L’information des candidats en procédure adaptée donne lieu à de nombreuses interrogations des praticiens. Nous allons brosser, ici, un bref tableau synthétique des obligations d’information des candidats en matière de procédure adaptée. Tant le Code des marchés publics que le Conseil d’État n’obligent pas à l’information immédiate des candidats une fois le marché attribué (I et II).
Cependant, le pouvoir adjudicateur se soumet souvent de lui-même, par courtoisie, à cette formalité (III), et par voie de conséquence, permet l’exercice du référé précontractuel. Dans le cas où ce ne serait pas le cas, les candidats évincés peuvent demander eux-mêmes les motifs de leur éviction en vertu de l’article 83 du Code des marchés publics (CMP) (IV).
I. Inexistence d’une obligation d’information immédiate en vertu du code des marchés publics
« Cette obligation ne s’impose pas aux marchés passés selon une procédure adaptée. L’acheteur public peut toujours néanmoins se soumettre volontairement à cette formalité. L’information des candidats évincés en procédure adaptée ou à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable ne permet pas cependant au pouvoir adjudicateur de fermer la voie du référé contractuel. Seule la publication au JOUE d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de 11 jours avant la signature du marché permet de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15 du Code de justice administrative. »
II. L’inexistence d’une obligation d’information confirmée par le Conseil d’État
Le Conseil d’État, par son arrêt Grand Port maritime du Havre, s’est prononcé sur le sujet pour réaffirmer que « les marchés passés selon une procédure adaptée, [...] ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution [...] ». À ce sujet, le rapporteur public Boulouis rappelait dans ses conclusions que le Conseil d'État n'entend pas faire de « l'obligation d'informer, en laissant un certain délai avant de signer, [...] un principe général, même si l'efficacité maximale du référé précontractuel le commanderait [...]. [On ne peut] en tirer l'idée d'un principe non écrit applicable à tous les contrats, spécialement les MAPA ».
Le conseil d’État, face à la résistance de certaines cours administratives d’appel (CAA Bordeaux, 7 juin 2011, Association Collectif des citoyens du Breuil-Coiffault, n° 09BX02775 ; CAA Marseille, 19 décembre 2011, Société Hexagone, n° 09MA02011 ; CAA Nancy, 18 novembre 2013, Communauté de communes de Vesle-Montagne de Reims, n° 12NC01181 ; CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Guèble) a depuis eu l’occasion de confirmer sa position (CE, 29 mai 2013, Société Delta Process, n°365954 et 11 décembre 2013, Grand Port maritime de la Martinique, n° 372214).
III. L’information immédiate des candidats par courtoisie mais sans impact juridique
De même, cette formalité effectuée par courtoisie n’a pas à respecter l’ensemble du formalisme prévu pour les procédures formalisées comme l’indication du motif précis du rejet ou la mention des délais et voies de recours. Cependant, en cas de motifs vagues, le candidat n'est pas en mesure d'apprécier son éviction et de la contester par référé précontractuel ; il sera alors amené à demander les motifs précis (en rien assimilables à la seule mention des notes et du classement) de son éviction au pouvoir adjudicateur en vertu de l'article 83 du Code des marchés publics.
IV. L’information à la demande des candidats
Aussi, selon que les formalités au titre de l’information immédiate ont été observées ou non par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d’une procédure adaptée, ce dernier devra renseigner les candidats, à leur demande, des motifs précis ayant justifié leur éviction, si cela n’a pas été correctement fait au titre de l’article 80 du CMP.
Cette demande d’information de la part des candidats n’étant enserrée par aucun délai, elle peut être faite à tout moment avant comme après la signature du marché.
Sources :
- CMP, art. 35, 80 et 83
- « L’information des candidats évincés » – Fiche technique de la DAJ, ministère de l'Économie
- CA, 11 décembre 2013, Grand Port maritime de la Martinique, n° 372214
- CAA Nancy, 18 novembre 2013, Communauté de communes de Vesle Montagne de Reims, n° 12NC01181
- CE, 29 mai 2013, Société Delta Process, n° 365954
- CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Guèble, n° 11NT03159
- CAA Marseille, 19 décembre 2011, Société Hexagone, n° 09MA02011
- CAA Bordeaux, 7 juin 2011, Association collectif des citoyens du Breuil-Coiffault, n° 09BX02775
- CE, 19 janvier 2011, Grand Port maritime du Havre, n° 343435