La liberté du pouvoir adjudicateur en MAPA confirmée par le Conseil d'État
Dans sa décision société Axcess du 18 septembre 2015, le Conseil d’État a affirmé avec force la liberté dont bénéficie le pouvoir adjudicateur en procédure adaptée, tant en matière de négociation que dans la sélection des offres notamment sur l’expérience.
Le juge a rappelé que si en principe le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut y renoncer par la suite. Pour éviter de trop se contraindre, le pouvoir adjudicateur peut se borner à informer les candidats au lancement de la procédure qu’il se réserve la faculté de négocier, voire qu’il ne négociera qu’avec certains candidats. Ainsi, lorsqu’il fait usage de cette faculté, le pouvoir adjudicateur n’est alors pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats.
Dans le cas soumis au juge, le cahier des clauses administratives particulières prévoyait que le pouvoir adjudicateur se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats du classement. Le juge valide cette stipulation.
En effet, le Conseil d’État a également réaffirmé que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation échappe au contrôle du juge, mais qu’une fois que cette faculté est mise en œuvre, il appartient au juge de contrôler le respect des principes de la commande publique, tel que le respect de l’égalité de traitement des candidats. Pour le juge, les principes fondamentaux de la commande publique n’ont pas été bafoués dans ce cas-ci.
Concernant la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de prévoir d’autres critères que ceux expressément prévus par l’article 53 du Code des marchés publics, la décision du 18 septembre 2015 énonce qu’un critère reposant sur l’expérience des candidats peut être pris en compte par le pouvoir adjudicateur dès lors qu’il est rendu objectivement nécessaire par l’objet du marché.
En l’espèce, l’École du Louvre avait lancé un marché portant sur des prestations d’accueil et d’assistance technique et justifiait sans être contesté que ces prestations, eu égard notamment à la localisation de l’École au sein d’un palais qui accueille chaque année des millions de visiteurs, présentait de grandes spécificités. Ce n’est que dans ces conditions que la prise en compte de l’expérience des candidats parmi les critères de sélection des offres pouvait être regardé comme objectivement nécessaire, d’autant qu’elle n’était pondérée qu’à hauteur de 5 %.
Entièrement libre de recourir ou non à la négociation comme d’en réserver la primeur à certains candidats au marché, le pouvoir adjudicateur qui a lancé une procédure adaptée peut également définir plus librement les critères qu’il souhaite utiliser pour sélectionner une offre, même s’ils relèvent traditionnellement de la sélection des candidatures.
Sources :