Un ordre professionnel n’est pas un pouvoir adjudicateur, affirme la CJUE

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La directive communautaire régissant les marchés publics est très claire quant à la définition d’un pouvoir adjudicateur, et néanmoins, des précisions sont parfois nécessaires. Telle est la tâche remplie par la Cour de justice de l’Union européenne le 12 septembre 2013, en reconnaissant que les ordres professionnels de droit public ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs.

Outre les personnes publiques classiques, qui ne posent aucun problème de rattachement à la directive, sont des pouvoirs adjudicateurs les organismes de droit public créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial d’une part, dotés de la personnalité juridique d’autre part, et enfin, dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers.

La question de qualifier un ordre professionnel de pouvoir adjudicateur se posait, en l’espèce, avec d’autant de force que l’annexe III de la directive « marchés publics » reconnaissait qu’en Allemagne l’ordre des médecins est un pouvoir adjudicateur ! Or, pour le juge communautaire, la présomption naissant de cette liste peut être retournée, si les critères de l’article 1er de la directive ne sont pas remplis. L'ordre des médecins allemand n'est pas un pouvoir adjudicateur, contrairement à ce que laissait penser la liste purement indicative en annexe de la directive.

En l’espèce, le débat portait en premier lieu sur le financement indirect de l’ordre des médecins par des personnes publiques. Le juge communautaire considère que ce type de financement peut être constitutif d’un « financement majoritairement » opéré par l’État, et cite en exemple les organismes de sécurité sociale, dont le financement est parfois majoritairement assuré par les cotisations de ses membres… mais est soumis aux règles de passation des marchés publics.

Le second argument, en revanche, fait mouche : l’ordre professionnel jouit d’une liberté d’organisation telle qu’il peut fixer librement le montant des cotisations. Le contrôle a posteriori de l’équilibre des comptes par une autorité administrative n’est de plus pas constitutif d’une tutelle ou d’un contrôle sur celle-ci. Ce double argument, d’une part la liberté de fixer les cotisations, d’autre part, la faiblesse du contrôle du budget par une autorité publique, a convaincu le juge communautaire de placer un ordre professionnel en dehors des règles de passation.

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