Sans contrôle juridique, pas de contrôle analogue !
Le caractère exceptionnel de l’in house est progressivement confirmé, comme vient de le faire le juge communautaire à propos d’une affaire particulièrement éclairante. En substance, si la condition de contrôle analogue n’est pas remplie, alors le pouvoir adjudicateur ne peut se soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le droit de la commande publique issu de l’Union européenne.
La région de Hambourg a souvent été le creuset d’une coopération entre personnes publiques pour échapper aux règles de publicité et de mise en concurrence. Si le juge a parfois été conciliant (CJCE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, aff. C-480/06), tel n’a pas été le cas en l’espèce tout en permettant de préciser la décision dite Econord SpA de la fin de l’année 2012.
Dans l’affaire tranchée par la Cour, une université allemande, de personnalité juridique distincte de son Land de rattachement historique, avait conclu avec une société privée détenue concurremment par l’État fédéral et les Länder, un contrat de fournitures d’un montant de 840 000 euros. Un concurrent évincé a saisi le juge et demandé l’annulation du contrat.
L’Université a opposé le caractère d’in house de ce contrat en expliquant que la société attributaire, étant détenue à hauteur de plus de 4 % par le Land, alors que l’Université était aussi rattachée au Land, il s’agissait bien de la même administration.
Or, il est ressorti de l’instruction que l’Université, seul pouvoir adjudicateur, ne disposait ni d’un contrôle financier ni d’un contrôle juridique sur son prestataire. Si le juge avait, dans son arrêt Econord SpA, laissé planer le suspens d’une autorisation en cas de pacte d’actionnaires, il ne faut pas trop lui en faire dire.
Sans contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, un pouvoir adjudicateur ne peut se soustraire aux règles fondamentales de la commande publique.
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