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Ne pas notifier un MAPA ne conduit pas à la nullité de la passation, se tromper de procédure, oui

Présentation des marchés
Mis à jour le 20 janvier 2018
Veille juridique

La question s’est posée récemment de savoir si la procédure de référé précontractuel était pleinement applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée, notamment sur la question de la notification d’attribution. Le Conseil d’État a de nouveau précisé la réponse à apporter à une telle question, invitant par la même occasion le juge du fond à prendre de la hauteur.

Le recours en référé précontractuel est délicat concernant les marchés à procédure adaptée en cela que les règles de passation y sont particulièrement souples. Les juges du fond rendent à ce sujet des décisions de plus en plus élaborées, comme en témoigne l’arrêt récent de la cour administrative d’appel de Nantes, SAS Guèble, du 28 mars 2013. Les juges nantais avaient affirmé que si la notification d’attribution n’avait pas à être communiquée, le pouvoir adjudicateur devait malgré tout respecter un délai raisonnable, en l’espèce cinq jours, avant de signer le marché. Ne pas respecter le délai raisonnable ouvrait la possibilité de cumuler l’action en référé précontractuel et en référé contractuel. Par contre, le candidat évincé ne pouvait pas fonder sa demande en nullité de la procédure de passation sur le seul non-respect d’un délai raisonnable entre la décision de conclure et la signature. Le juge ne peut en effet se fonder que sur des manquements en termes de publicité ou de mise en concurrence, selon l’article L. 551-18 du Code de justice administrative.

Dans l’arrêt du 29 mai dernier, le Conseil d’État a réaffirmé que le recours devant le juge du référé précontractuel ne pouvait prospérer pour un candidat évincé qu’en cas de manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence du pouvoir adjudicateur. N’étant pas prévue dans le Code des marchés publics, la notification d’attribution d’un marché à procédure adaptée n’entre pas dans ces règles. Par contre, affirment les juges de Palais-Royal, le juge du référé précontractuel doit contrôler si le recours à une procédure en MAPA est régulier.

En l’espèce, la question portait sur la qualification de marché public de services d’informatique ou de traduction. La nuance est d’importance car les marchés publics de services informatiques sont soumis à l’article 29 du Code, ce qui n'est pas le cas des marchés d’interprétariat et de traduction. En qualifiant le marché ainsi, sur le fondement d’une part plus importante du service d’interprétariat et de traduction, le juge valide le recours à la procédure adaptée quel que soit le montant, selon l’article 30 du code. D’un montant inférieur à 200 000 € HT, le marché est validement passé même sans faire l’objet d’un avis d’attribution.

Le pouvoir adjudicateur a ainsi élaboré une procédure de passation valide, et le candidat évincé voit sa requête, pourtant victorieuse devant le juge du fond, être écartée.

Si le juge a ici un raisonnement qui conforte le pouvoir adjudicateur, il souligne également que le choix d’une procédure de passation doit être mûrement réfléchie et bien élaborée. L’analyse des différentes prestations demandées, qui fonde ensuite la qualification de la procédure à retenir, en témoigne : la validité d’une passation se niche dans les détails.

Sources :

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