Le choix du marché global est apprécié strictement par le juge
Le principe de l’allotissement n’est pas absolu … à la condition que la dérogation soit dûment justifiée ! Telle est, en substance, la réponse formulée par le Conseil d’État dans un arrêt du 3 décembre 2012.
En l’espèce, un syndicat mixte de traitement des ordures ménagères avait lancé une procédure de passation de marché de fournitures, lequel avait été prévu comme un marché global. Deux candidats évincés ont saisi le juge du référé précontractuel et ont obtenu l’annulation de la procédure de passation sur le fondement de l’absence d’allotissement. Cette ordonnance a été ensuite elle-même attaquée par le syndicat, ce qui donne l’occasion aux juges du Palais-Royal de rappeler leur jurisprudence constante.
Il est vrai que l’allotissement est souvent contesté, et de larges dérogations au principe ont été permises. En 2009, dans l’arrêt Commune de Fort-de-France, le Conseil d’État avait admis que le pouvoir adjudicateur puisse passer un marché global dans des conditions où l’allotissement rendait probablement trop complexe ou trop coûteux le contrat, selon les exceptions permises par le deuxième alinéa de l'article 10 du Code des marchés publics. Le contrôle du juge administratif sur les motifs de faits était alors pour le moins souple.
Très rapidement après pourtant, avec l’arrêt Communauté urbaine de Nantes Métropole, le Conseil d’État a rendu son contrôle plus strict, afin d’éviter des entorses trop violentes à la concurrence. En l’espèce, le litige ne portait pas sur un marché global, mais sur un lot qui aurait dû être divisé en deux. Et le juge d’expliquer que l’économie réalisée par le pouvoir adjudicateur en regroupant deux besoins dans un même lot était trop faible.
L’appréciation par celui-ci des dérogations au principe de l’allotissement était alors devenue floue, jusqu'à ce que le Palais-Royal l’éclaircisse avec l’arrêt du 3 décembre 2012. En effet, dans l’affaire du syndicat mixte de traitement des déchets, il appartient au pouvoir adjudicateur de choisir entre le principe et la dérogation. S’il choisit le marché global, il peut être certain que le juge du fond se penchera de près sur les justifications apportées : sur la base de l’instruction, le magistrat déterminera lui-même si l’allotissement est de nature à rendre techniquement plus difficile et plus coûteuse la réalisation du marché.
Le domaine d’utilisation du marché global se restreint ainsi particulièrement.
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