La condition de contrôle dans l'in house doit être assurée matériellement, confirme le Conseil d'État
Par un arrêt du 6 novembre 2013, le Conseil d’État confirme, sans surprise, la décision du juge d’appel issue d’un dialogue avec le juge communautaire : le recours au régime dérogatoire de l’in house n’est ouvert notamment que si la condition de contrôle analogue est remplie.
En l’espèce, une commune avait confié une prestation d’aménagement sans lancer ni procédure de publicité ni mise en concurrence à une société publique locale d’aménagement dont elle est actionnaire. Pour le juge du fond, dans la mesure où la participation à hauteur de 1,076 % n’ouvre droit à aucun pouvoir de direction sur la structure (absence d’un représentant propre au sein de son conseil d'administration et voie délibérative seulement de façon indirecte, par l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires) et où les seuls organes où elle est présente (le comité technique et financier et le comité de contrôle) ne disposent pas de pouvoir de direction sur les opérations menées, il est impossible pour la collectivité d’exercer sur cette société un contrôle équivalent à celui qu’elle exerce sur ses propres services. En retenant cette interprétation, le juge d’appel a anticipé une décision rendue par le juge communautaire quelques jours plus tard et qui tend vers la même solution.
Les juges du Palais-Royal ne pouvaient que s’inscrire dans ce raisonnement limpide : le contrôle d’une personne publique sur une société publique locale (d’aménagement ou non d’ailleurs) doit être matériellement établi. Peu importe en réalité le montant de la participation, tant que les pouvoirs de l’actionnaire sont suffisants.
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