En l'absence de dispositions sur la négociation dans le réglement de consultation d'un MAPA, peut-on néanmoins négocier avec les candidats ?
Non, malgré une décision favorable d'une cour administrative d'appel, cela semble litigieux.
La jurisprudence des tribunaux administratifs (TA Lille, 5 avril 2011, n°s 1003008 et 1003238 ; TA Toulouse, 23 novembre 2010, Société FM Projet, n° 1004555) comme la DAJ de Bercy (Fiche sur les MAPA et le guide des bonnes pratiques, point 12.1.1) indiquent clairement que le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation.
Cependant ,dans une décision de la CAA de Bordeaux, le juge a validé les négociations engagées par le pouvoir adjudicateur en se fondant sur l’article 28 du Code des marchés publics (CMP), alors même que la négociation n’était pas précisée dans les documents de la consultation. Cet article stipule en effet que « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. »
Au vu de tous ces éléments, si la doctrine comme la jurisprudence majoritaire considèrent que pour pouvoir négocier en MAPA, le pouvoir adjudicateur doit l’avoir prévu soit dans sa publicité, soit dans son règlement de consultation, on peut, tant que le Conseil d’État ne s’est pas expressément prononcé sur ce point, considérer qu'il est possible de négocier sur la seule possibilité offerte par l’article 28 du CMP, sous toute réserves d’un risque contentieux.
À noter que cela semble au surplus méconnaitre l’arrêt de principe Viaggi di Maio de la CJUE qui stipule que « tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et, si possible, leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres ».
Sources :