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Les transferts de gestion

Les opérations exclues de la commande publique
Mis à jour le 22 novembre 2019
Fiche pratique

Pour la doctrine administrative, une mise en concurrence selon les règles applicables aux contrats de concession ou aux marchés publics ne constitue pas une obligation procédurale pour le transfert de gestion des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) qui découlerait du droit de l’Union européenne et s’imposerait en dépit de la spécialité des règles nationales1. La ministre des Solidarités et de la Santé considère que l’autorisation de gestion des ESSMS constitue le mandat nécessaire à la qualification de service d’intérêt économique général (SIEG) lorsqu’elle emporte l’habilitation à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale et/ou l’autorisation de dispenser des soins aux assurés sociaux, au regard des obligations qui en découlent pour son titulaire. Le Conseil d’État a confirmé l’existence d’un tel mandat pour des lieux de vie et d’accueil relevant de l’autorisation2. Lorsqu’ils exercent une activité économique au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et comme SIEG3, les ESSMS, ne restent soumis aux règles générales de concurrence4 que « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Ni la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession, ni l’ordonnance du 29 janvier 2016 prise pour sa transposition en droit interne, n’ont modifié le cadre de cette analyse. Au contraire, l’article 4 de la directive dispose explicitement qu’elle « ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État et les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis ». Il en résulte que les règles relatives aux contrats de concession n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de se substituer implicitement aux dispositions législatives et réglementaires du Code de l’action sociale et des familles (CASF) qui régissent les régimes de l’autorisation et de l’habilitation. Le transfert par une collectivité territoriale ou un établissement public territorial de la gestion d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), ou de tout autre type d’établissement ou service social ou médico-social (ESSM), quel que soit son mode de financement, constitue une cession d’autorisation5 et ne peut en aucun cas être considéré comme une délégation de service public. En effet, le premier objet de l’autorisation régie par cet article est de reconnaître à une personne physique ou morale le droit d’assurer la gestion d’un établissement ou service répondant aux caractéristiques définies par le CASF6.

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