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Les biens et ouvrages, au centre de la délégation de service public

Le régime des biens et des ouvrages
Publié le 24 juillet 2020 - Mis à jour le 7 octobre 2020
Fiche pratique

Leur situation est centrale dans la plupart des délégations de service public. En effet, cette procédure n’a-t-elle pas pour but de créer un nouvel équipement public, de valoriser l’exploitation d’un équipement existant ou plus simplement d’en assurer la meilleure exploitation ? Étant au cœur de l’économie, sinon des enjeux de la délégation de service public, il conviendra de définir la nature de ces biens avant d’examiner leur situation juridique durant les différentes phases de l’exécution de la convention de délégation. Au terme du contrat, la distinction classique entre les biens de retour, de reprise, et les biens propres sera mise en œuvre. Pour la directive 2014/23/UE, la notion de « biens » paraît attachée aux baux immobiliers publics ou aux baux fonciers exclus de la notion communautaire de concession considérant que certains accords dont l’objet est le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certains domaines publics ou ressources publiques ne peuvent être qualifiés de « concessions »1. C’est la notion d’ouvrage qui figure en conséquence dans la définition européenne de la concession, qui évoque aussi la notion d’investissements dans la condition du risque attaché à la technique concessive2, en tant que résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique3. La notion de « résultat de travaux destiné à remplir par lui-même une fonction économique » recouvre à la fois les travaux portant sur des immeubles dont l’exploitation constitue, en tant que telle, une activité relevant du champ du droit de la concurrence, ainsi que les travaux qui portent sur un immeuble destiné à accueillir des activités de commerce ou de service soumises au droit de la concurrence4. Ces notions ont été transposées dans la définition française de la délégation de service public qui a toutefois maintenu la notion de biens. Elle rappelle en effet, in fine, que le délégataire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service5. Avant 2016, le rapport annuel exigé du délégataire devait contenir un inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise du service délégué6. Les nouvelles dispositions relatives au rapport du concessionnaire ne mentionnent que l’obligation de comporter une analyse de la qualité des ouvrages7. Mais le Code de la commande publique précise que lorsque la gestion d’un service public est déléguée, le rapport doit comprendre différentes informations relatives aux biens, notamment les « données comptables » suivantes :

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