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Les apports de la procédure « Sapin » de 1993

De la directive Concessions au Code de la commande publique
Publié le 22 novembre 2019 - Mis à jour le 6 juillet 2020
Fiche pratique

La libre conclusion de ces contrats constituait quasiment un critère d’identification des concessions, des affermages et des autres contrats par lesquels les collectivités publiques confiaient à une personne privée l’exploitation de leurs services publics. Ce principe de libre négociation était notamment rappelé par la circulaire du 7 août 1987 relative à la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux. Cette situation résultait en effet d’une jurisprudence ancienne et constante selon laquelle les contrats de concession ou d’affermage sont conclus intuitu personae, c’est-à-dire en considération même de la personne du cocontractant de l’administration qui sera chargée de faire fonctionner le service1. Toutefois, la même circulaire recommandait de faire appel, autant que possible, à une procédure de mise en concurrence bien qu’elle ne fût pas obligatoire. Le libre choix était justifié par le caractère particulier du lien qui l’unissait à son partenaire privé, et notamment par l’étendue des responsabilités qui lui étaient ainsi confiées, ne se limitant pas à une simple prestation de service, mais procédant à la dévolution du pouvoir d’organisation du service2. Selon une explication beaucoup plus prosaïque, l’obligation de mise en concurrence n’avait pas été jugée indispensable dès lors que le concessionnaire est rémunéré par les usagers du service, en l’exécutant à ses risques et périls. Cela ne met pas directement en cause la protection des deniers publics comme en matière de marché public, où le cocontractant de l’administration est rémunéré par un prix versé directement par cette dernière. Toutefois, lorsqu’une collectivité avait décidé de procéder, même en l’absence d’obligation, à la désignation d’une entreprise selon une procédure ad hoc, ou inspirée du Code des marchés publics, elle était tenue de se conformer rigoureusement aux règles qu’elle s’était ainsi volontairement imposées à elle-même3.

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