Vie des marchés

Saluée pour la clarté de son propos, l’ordonnance reprend les grandes règles issues du droit européen des marchés et des partenariats, qui préexistaient dans le Code des marchés publics et la jurisprudence. L’ensemble des personnes de droit public et les personnes qui leur sont rattachées soit du fait d’une tutelle, soit du fait de liens financiers étroits, sont soumises aux règles de la commande publique, sous ses trois règles fondamentales de liberté d’accès, d’égalité entre les candidats et de transparence des procédures. Les principales exceptions à ce principe sont formalisées sous les hypothèses de la coopération entre personnes publiques, les quasi-régies et les transferts de compétences.

La passation des marchés évoluera à la marge. La principale nouveauté du texte pour les autres pays européens existe déjà en droit français : il s’agit de l’attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse, qui doit être appréciée à l’aune du cycle de vie économique de la prestation. Tout au plus est-il précisé dans l’ordonnance que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont à présent déterminés avec précision […] en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » et qu’au-delà d’un certain montant du marché une évaluation préalable des modes de réalisation du besoin devra être menée. Le principe de la passation électronique des marchés a également été validé, ouvrant la voie à une dématérialisation complète de la chaîne d’achat depuis que la facturation et le paiement afférent passent par le logiciel Chorus.

Les principales nouveautés portent sur les règles particulières de passation. En premier lieu, le recours à des centrales d’achat ouvre résolument les marchés à une concurrence européenne, puisque d’une part le recours à une centrale d’achat justifie automatiquement le respect des règles de passation et que d’autre part, les acheteurs peuvent recourir à une centrale d'achat située dans un autre État membre de l'Union européenne, ce qui fait de la loi de l'État membre dans lequel est située la centrale d'achat la loi applicable. En second lieu, et bien que ce contrôle soit effectué essentiellement lors de l’exécution du marché, les pouvoirs adjudicateurs pourront désormais contrôler le caractère anormalement bas d’une offre d’un sous-traitant, permettant d’écarter les propositions de prestation qui mettraient l’exécution en péril.

Le dernier élément important à prendre en compte dans le texte, mais aussi celui qui pose le plus de questions, est sa date d’entrée en vigueur : sont concernés tous les marchés dont la passation a débuté à compter du 1^er janvier 2016… ou seulement ceux à compter de la date maximum d’entrée en vigueur, en avril ? Seul le décret d'application apportera une réponse concrète !

À (re)lire :

• Numéro spécial « Ordonnance relative aux marchés publics », Lettre Légibase Marchés publics n° 136