Sélectionner un candidat sans dossier est une erreur manifeste d'appréciation et une source d'annulation

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Le juge du référé contractuel n’a qu’un office limité concernant l’appréciation de la candidature par le pouvoir adjudicateur. Si le sens de la jurisprudence a longtemps été celui d’une restriction du pouvoir adjudicateur afin d’assurer le libre accès à la commande publique, il semble que ce mouvement soit parvenu à son terme au profit d’une certaine simplification.

Au cours de l’année 2006, un arrêt remarqué (CE, 10 mai 2006, Bronzo, n° 281976) suivi de l’arrêté d’août ont limité les pièces que le pouvoir adjudicateur peut demander à ses candidats afin de les sélectionner selon les dispositions des articles 44 et 45 du Code des marchés publics. Selon l’article 52 du code, le pouvoir adjudicateur examine les candidatures « au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. »

La formulation retenue par cet article est large, ce qui semble aller dans le sens d’un pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur pour sélectionner les candidats aptes à déposer une offre. Reste qu’un pouvoir adjudicateur qui choisit un candidat en l’absence du dossier de candidature du groupement commet une erreur manifeste d’appréciation.

En l’espèce, un candidat évincé a saisi le juge du référé précontractuel afin d’annuler la procédure de passation d’un marché de service. La candidature de son concurrent avait été retenue sans que soit justifiée la détention des capacités professionnelles et techniques exigées ni avoir besoin de recourir à des moyens externes. Si le juge des référés précontractuels n’a pas écarté la candidature contestée d’emblée, le fait que ni le pouvoir adjudicateur ni le candidat retenu n’aient été capables de fournir le dossier de candidature a permis au juge de relever une erreur manifeste d’appréciation.

Le droit comme les faits sont assez parlants : si le pouvoir adjudicateur bénéficie d’un pouvoir discrétionnaire assurant une souplesse dans le choix, nécessaire pour assurer l’efficacité de l’achat, il n’est pas permis pour autant de se soustraire aux principes fondamentaux de la commande publique.

Sources :