Quid des limites imposées par le juge à l’application des pénalités de retard ?
La personne publique peut toujours prévoir dans son marché que l’inexécution de la prestation dans le délai fixé par le marché, ou dans l’offre ferme du candidat, aura pour conséquence l’application de pénalités de retard.
Ces pénalités prennent la forme de sanction pécuniaire forfaitaire. Elles font obstacle à ce que la personne publique réclame des dommages et intérêts pour les préjudices qu’elles couvrent. Les personnes publiques doivent donc porter une attention particulière aux clauses organisant ces pénalités afin de prévoir les hypothèses couvertes par ces pénalités et leurs modalités de calcul.
Le juge administratif exerce un contrôle sur l’application de ces pénalités. À titre d’exemple, lorsque le marché prévoit la mise en œuvre de formalités préalables à l’application de pénalités telles que la production par la personne publique d’un calendrier d’exécution des prestations, le non-respect de ces formalités entraîne l’inopposabilité de la décision de l’Administration d’infliger à son cocontractant des sanctions (CAA Marseille, 26 mai 2014, Communauté de Haute-Provence, n° 12MA01159).
A contrario, lorsque le marché ne prévoit pas de formalités particulières de mise en œuvre des pénalités, il ne saurait être reproché à la personne publique de ne pas avoir procédé à une mise en demeure préalable de son cocontractant avant de lui infliger une pénalité (CE, 15 novembre 2012, Hôpital de l’Isle-sur-la-Sorgue, n°350867).
Ainsi, le non-respect des délais d’exécution, sur lesquels se sont engagés les prestataires, sont susceptibles d’entraîner l’application de pénalités.
De manière plus générale, il ne saurait être infligé au cocontractant de l’Administration une pénalité de retard s’il ne peut être démontré que ce dernier ou ses sous-traitants sont à l’origine du retard. Ainsi, le cocontractant qui parvient à prouver que le retard qu’il a pris dans la prestation trouve son origine dans un aléa ou dans un évènement qui ne lui est pas imputable pourra échapper à l’application des pénalités (lecture a contrario : CE, 15 novembre 2012, Hôpital de l’Isle-sur-la-Sorgue, n° 350867).
En définitive, les acheteurs publics doivent porter une attention particulière tant à la rédaction des clauses de pénalités qu’au respect des modalités de mise en œuvre de ces dernières, afin de ne pas se retrouver dans l’impossibilité d’infliger à leur prestataire défaillant les pénalités de retard prévus par le contrat.
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