Prouver une entente est simple, rappelle l'Autorité de la concurrence
Les ententes existent encore ! Le constat est dressé par l’Autorité de la concurrence à l’occasion de son rapport annuel, dont les différents volets montrent que ces pratiques anti-concurrentielles entravent les objectifs des règles des marchés publics. Les objectifs de qualité de l’achat et surtout d’ouverture des marchés publics à tous les acteurs économiques (y compris les petites et moyennes entreprises) sont mis en danger.
L’étude de l’Autorité met en lumière certaines pratiques prohibées, en particulier les cas d’échange d’informations ou de participation à des réunions de concertation, antérieurement au dépôt des offres, à propos desquels elle rappelle qu’est qualifiée une entente anti-concurrentielle entre entreprises « dès lors que la preuve est rapportée, soit qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être ».
Or, le niveau d’exigence pour que la preuve soit recevable est assez faible, comme le relève l’Autorité en citant un arrêt de cour d’appel du mois de mars 2013. Constitue une preuve « soit des preuves matérielles se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué par le rapprochement de plusieurs documents ou déclarations, même si chacune des pièces prise isolément n’a pas un caractère suffisamment probant ». À cela s’ajoute que « la preuve de l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt de l’offre peut être déduite, à défaut de date certaine apposée sur un document, de l’analyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques, et notamment avec le résultat des appels d’offres ».
L’analyse des faits peut tout à fait résulter d’une déduction par le pouvoir adjudicateur à partir des pièces déposées par les candidats.
L’étude annuelle de l’autorité de la concurrence permet ainsi de conforter les pouvoirs adjudicateurs dans l’utilisation de l’outil limitant à la hausse les prix proposés (du fait d’une atteinte au principe de libre concurrence) comme l’outil de l’offre anormalement basse limite le prix à la baisse.
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