Précisions sur l’engagement de la responsabilité non contractuelle du pouvoir adjudicateur communautaire
Grâce au jugement rendu le 6 juin 2013 par le Tribunal de l’Union européenne, chambre de première instance de la Cour de justice des Communautés européennes, le régime de l’annulation d’une procédure de passation dans le cadre communautaire est désormais plus clair. Le juge communautaire explique que dans le cas où un candidat évincé a vu son recours contre un marché être accepté, ce qui a conduit à une nouvelle procédure de passation, ce même candidat pourrait utiliser un recours contre le nouveau marché pour essayer d’obtenir une indemnisation sur le fondement du premier arrêt. En substance, il serait possible, bien que ce ne soit pas le cas ici, d’obtenir des indemnités en attaquant la seconde passation.
Le cas d’espèce permet d’éclairer la solution juridique. Le Parlement européen avait lancé un appel d’offres pour un marché de services (le transport de ses membres). À l’issue de la procédure, un des candidats évincés avait contesté la validité de la passation devant le Tribunal. Le juge lui avait donné raison en constatant le défaut de motivation de la décision conduisant à l’éviction du candidat et le refus de communiquer le montant de l’offre retenue. Mais le juge avait cependant écarté toute indemnisation de l’entreprise évincée : seule la remise en concurrence du marché est accordée.
La procédure de passation est relancée, et, une nouvelle fois, le candidat en question est évincé. Introduisant un nouveau recours de plein contentieux devant le Tribunal de l’Union européenne, il demande une indemnité fondée sur la perte d’un manque à gagner.
Le juge relève que le mémoire en demande de la seconde saisine porte sur les conditions d’engagement de la responsabilité non contractuelle du pouvoir adjudicateur lors de la première éviction. Ces conditions sont l’illégalité du comportement reproché aux institutions, l’existence d’un préjudice réel et certain ainsi que d’un lien direct de causalité entre le comportement de l’institution concernée et le préjudice allégué, depuis l'arrêt CJCE, 29 septembre 1982, Oleifici Mediterranei/CEE, aff. C-26/81.Or, le candidat évincé ne les soulève pas lors de la seconde instance.
L’illégalité de la décision d’attribution n’étant pas démontrée, le juge communautaire avait, dans sa première décision, écarté la demande d’indemnisation. Il relève en effet que même si la première procédure de passation était contraire aux règles de passation, cette violation ne conduisait pas à écarter le candidat. Si la procédure avait été régulière, le candidat n’aurait de toute façon pas obtenu le marché.
Il est possible de s’interroger cependant sur l’hypothèse où une irrégularité aurait conduit au choix de l’attributaire. Sans doute le candidat évincé par deux fois aurait pu demander, sur le fondement du premier arrêt, des indemnités au titre de la responsabilité délictuelle du pouvoir adjudicateur.
Pour les candidats aux marchés publics dans le cadre communautaire, un tel arrêt peut ouvrir des perspectives au contentieux. Pour les pouvoirs adjudicateurs, même différents des instances communautaires, il rappelle qu’une faute non contractuelle, commise dans le cadre de la passation, peut conduire à indemniser un candidat évincé.
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