Passation des marchés à procédure formalisée : quels critères de sélections des offres et des candidats
La sélection des candidats n’est pas une phase de grande liberté pour les acheteurs publics. L’arrêt Bronzo de 2006 et surtout l’arrêté qui l’a suivi en ont posé les principes : ne peuvent être demandés à ce titre que certains documents dont la liste est exhaustivement dressée par voie réglementaire.
La phase de sélection des offres est traditionnellement plus libre, puisque le pouvoir adjudicateur peut librement définir ce qu’il entend comme offre économiquement la plus avantageuse, comme l’a rappelé le juge de l’Union européenne dans un arrêt du 26 mars 2015. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur s’est vu confirmé dans sa sélection des offres notamment sur la composition de l’équipe chargée de réaliser matériellement le marché.
Le juge français a confirmé son alignement sur cette jurisprudence dans un arrêt de cour administrative d’appel du 9 juillet 2015 (9 juillet 2015, SAS JLI, no 13DA02129). En effet, sélectionner une offre sur un critère permettant de savoir qui exécute réellement la prestation n’est pas assimilable aux éléments de sélections des candidatures, qui permettent de savoir avec qui la personne publique contracte. Par ailleurs, le fait de demander des documents sur les personnes qui réalisent matériellement la prestation ne place pas les « candidats sortants » dans une situation plus favorable que leurs concurrents, car le juge relève que tous les candidats devait justifier des capacités professionnelles de leurs employés.
En revanche, le Conseil d’État a rappelé que se tromper de régime, c'est-à-dire de retenir des critères de sélection des candidatures malgré le choix d’utiliser une procédure ouverte conduit à l’annulation de la procédure de passation. En l’espèce, le juge a expliqué que le chiffre d’affaires, les moyens humains et les références en matière de sécurité aéroportuaire ne peuvent être utilisés pour sélectionner une offre.
À (re)lire :
- « À chaque phase ses critères de sélection : confondre vaut annulation ! » – La Lettre Légibase marchés publics n° 122
- « L'offre économiquement la plus avantageuse est librement définie par l'acheteur, rappelle la CJUE ! – La Lettre Légibase marchés publics n° 127
- « Ne pas présenter les permis de conduire et cartes vertes fonde valablement le rejet d’une candidature » – La Lettre Légibase marchés publics n° 135