Même judiciaire, le juge du référé précontractuel ne peut imposer au pouvoir adjudicateur plus de règles que prévu
Le pouvoir d’injonction reconnu au juge du référé précontractuel lui permet, en tant que juge du fond statuant en la forme des référés, d’assurer l’exécution de sa décision. Encore faut-il qu’il n’en demande pas trop à la partie perdante.
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur a lancé une procédure d’attribution d’un contrat de droit privé relevant des règles de la commande publique. Il a écarté un des candidats au motif que son offre était d’un montant trop élevé et le lui a notifié. Le candidat évincé a saisi le juge du référé précontractuel judiciaire et a contesté la validité de cette éviction au motif que le pouvoir adjudicateur n’avait pas suffisamment détaillé la motivation. Le juge du référé lui donne raison en expliquant qu’il manquait le montant des offres concurrentes et annule la procédure de passation.
Pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, le juge commet une erreur de droit en statuant ainsi. En effet, l’article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 impose seulement que la notification de rejet d’une offre « précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore reçu communication du rejet de leur candidature. »
Le deuxième volet de la décision brise un peu plus le raisonnement du juge du fond, et permet de préciser plus avant les pouvoirs du juge du référé précontractuel. Depuis 1997, le juge administratif doit, lorsqu’il fait usage de son pouvoir d’injonction, apprécier la situation existante à la date de sa propre décision (CE, 4 juillet 1997, Époux Bourezak, n° 156298). Or, en enjoignant le pouvoir adjudicateur de communiquer au candidat évincé le montant des offres concurrentes, alors qu’il avait lui même annulé la procédure de passation, le juge du référé précontractuel a de nouveau commis une erreur de droit, explique la Cour de cassation, s’inspirant, sans le dire, des solutions du juge administratif.
La solution est certes applicable à ce contentieux si particulier qu’est celui des contrats privés passés suivant les règles applicables aux marchés publics, mais elle témoigne du rapprochement des solutions judiciaires et administratives, renforçant d’autant la sécurité juridique.
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