Même dans un environnement économique restreint, l'acheteur garde sa liberté !
Les principes fondamentaux de la commande publique ne sont pas des règles hors sols pour contraindre inutilement les pouvoirs adjudicateurs : leurs besoins priment pour assurer le service de l’intérêt général. Le Conseil d’État l’a rappelé vendredi 10 avril 2015 en censurant une décision du juge du référé précontractuel de Nouvelle-Calédonie portant sur l’achat de prestations de transport sanitaire en hélicoptère.
La liberté des acheteurs publics dans la définition de leurs besoins ne fait pas l’objet d’un contrôle par le juge et, en conséquence, définit librement la méthode de notation à retenir. Cette méthode de notation (critères et sous-critères de sélection) doit respecter les principes d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès à la commande publique et de transparence des procédures. Le principe de transparence impose que la méthode de notation soit publiée. Mais cette publicité ne purge pas la notation de ses défauts. La méthode est irrégulière si « elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ».
Le cas d’espèce a la particularité de se situer dans un marché très étroit compte tenu de l’insularité et de la précision du besoin. Un établissement hospitalier souhaite acheter un service de transport sanitaire en hélicoptère. Le principe de continuité du service public lui impose de bénéficier d’un hélicoptère dans un délai de 4 heures maximum. L’appel d’offre portait ainsi sur la mise à disposition d’un hélicoptère et de ses pilotes ainsi que d’un hélicoptère de remplacement si l’appareil principal tombe en panne. L’hélicoptère de remplacement peut être utilisé à d’autres fins tant que l’hélicoptère principal est en fonction de marche.
Il se trouve qu’un seul acteur économique sur l’île bénéficie d’une autorisation pour le transport de voyageurs en hélicoptère, ce qui lui permet de proposer un prix plus avantageux que tout autre concurrent. En effet, l’hélicoptère de remplacement peut être rentabilisé.
La question de droit posée au juge du référé était de savoir si la méthode de notation des offres, en combinant d’une part les critères techniques portant sur le type et la disponibilité des appareils et d’autre part le critère prix, respectait l’égalité des candidats. Il y avait répondu par l’affirmative.
Le Conseil d’État censure cette interprétation de la règle de droit et annule l’ordonnance du juge du référé. Puis, statuant au fond, il écarte les arguments du requérant portant sur la précision des critères et sur leur mode de pondération ou de hiérarchisation, tout en rappelant que le juge du référé précontractuel n’a pas le droit de la concurrence dans son office.
Soit une nouvelle illustration de la liberté des acheteurs publics pour déterminer, dans le marché local, ce qui correspond le mieux à leurs besoins.
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