Marchés globaux et contrats de partenariats : tant de nouveautés !

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Si le premier projet d’ordonnance ne faisait qu’apparaître un seul concept général de marché public global, les articles 33 à 35 de l’ordonnance relative aux marchés publics, qui vient d’être publiée au Journal officiel du 24 juillet 2015, instaurent trois catégories de marchés publics globaux.

Les marchés publics de conception-réalisation, dont la définition n’a pas énormément évolué par rapport aux dispositions de l’article 37 du Code des marchés publics, sont qualifiés de marchés de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux.

Les marchés de conception, de réalisation, d'exploitation et de maintenance (CREM) et les marchés de réalisation, d'exploitation et de maintenance (REM) créés par le décret du 25 août 2011, sont remplacés par les contrats globaux de performance. Ces nouveaux contrats permettent d’associer l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. Si sous l’empire des CREM l’entrepreneur ne pouvait être associée à la conception que pour la réalisation d'engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants, ou pour des motifs d'ordre technique, ces limitations n’ont pas été reprises par l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Plus marquant encore, en application des articles 66 et suivants de la présente ordonnance, le contrat de partenariat, instauré par l’ordonnance du 17 juin 2004, entre désormais dans la catégorie des marchés publics. Son champ d’application est élargi puisqu’il concerne, outre les équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ceux qui sont nécessaires à l'exercice d'une mission d'intérêt général. L’ordonnance ouvre la possibilité de déléguer un service public par le biais du contrat de partenariat, réglant ainsi une question qui avait animé la doctrine. L’obligation qui était faite au cocontractant de l’administration d’assurer majoritairement le financement du projet, semble avoir disparu.

De même, les conditions de recours à ce contrat sont modifiées, l’acheteur devra démontrer qu’en vertu des caractéristiques du projet, le recours au marché de partenariat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. Le II de l’article 75 prévoit que les acheteurs ne pourront recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à un seuil qui sera fixé par voie réglementaire.

L’entrée du contrat de partenariat au sein des marchés publics ne manquera pas de soulever de multiples interrogations, notamment sur la possibilité de faire évoluer le contrat. En effet, les contrats de partenariat qui sont de longue durée comprennent souvent des clauses permettant de faire évoluer le contrat afin d’assurer un partage des risques optimal sur toute la durée du contrat… ce qui constituait une différence notoire avec les marchés publics. Que restera-t-il donc de cette possibilité de renégociation ?

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