Lutte contre le travail dissimulé : les obligations du pouvoir adjudicateur sont renforcées
Une fiche publiée par la direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie le 18 mai 2011 est venue expliquer la modification de l’article L. 8222-6 du Code du travail par la loi de simplification et d’amélioration du droit du 17 mai 2011, dite loi Warsmann. Cet article constitue une partie du dispositif de lutte contre le travail dissimulé, qui s’articule en trois volets.
1. Une obligation de vérification avant la signature du contrat (C. trav., art. L. 8222-1).
Le donneur d’ordres est tenu de solliciter la production des pièces établissant que son futur cocontractant « s'acquitte des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L .8221-5 [et] est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 du Code de la sécurité sociale et L. 723-3 du Code rural et de la pêche maritime dans les conditions définies à l'article L. 243-15 du Code de la sécurité sociale ». Ce dispositif est maintenu tel quel.
2. Une obligation de vigilance (C. trav., art. L. 8222-1 et D. 8222-5).
Le donneur d’ordres demande tous les six mois, pendant l’exécution du marché, les mêmes pièces que celles requises avant la signature du contrat. Ce dispositif n’évolue pas non plus.
3. Un dispositif d’alerte (C. trav., art. L. 8222-6).
C’est ce dispositif qui est renforcé par la loi Warsmann du 17 mai 2011. Si un agent de contrôle signale au donneur d’ordres que son cocontractant ne respecte pas les dispositions de l’article L. 8222-1, le pouvoir adjudicateur ne se délie plus de ses obligations en enjoignant simplement à son cocontractant de régulariser la situation.
Désormais, il doit en effet transmettre, « sans délai, à l'agent auteur du signalement les éléments de réponse communiqués par l'entreprise ou l'informer d'une absence de réponse ». En cas de non-respect de ces obligations (mise en demeure et transmission de la réponse du cocontractant), le pouvoir adjudicateur est solidairement responsable des sommes dues au titre de l’article L. 8222-2 (paiement des impôts et taxes éventuellement majorés de pénalités, et des salaires des personnels non déclarés). Si ce manquement à la réglementation n’est pas régularisé, le pouvoir adjudicateur a désormais le choix entre résilier le marché, aux frais et risques de son cocontractant, ou appliquer la clause de pénalité prévue à cet effet au contrat.
L’insertion d’une clause de pénalité sanctionnant un manquement à la réglementation relative au travail dissimulé est désormais obligatoire dans tout contrat conclu par une personne publique. En vertu de l'article L. 8222-6 du Code du travail, « le montant des pénalités est, au plus, égal à 10 % du montant du contrat et ne peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L. 8224-2 et L. 8224-5 », soit des montants maximum de 45 000 € et 75 000 € (en cas d’emploi d’un mineur soumis à l’obligation scolaire) si le cocontractant est une personne physique, ou 225 000 € et 375 000 € (en cas d’emploi d'un mineur soumis à l’obligation scolaire) si le cocontractant est une personne morale.
L’application de ces pénalités n’éteint pas la possibilité de poursuites à l’encontre de l’entrepreneur, et n’empêche pas non plus l’application des amendes citées ci-dessus auxquelles peuvent être ajoutées trois à cinq années d’emprisonnement maximum si le cocontractant est une personne physique.
Sources :