L'exploitant d'un ouvrage public passe, en principe, des marchés privés
L’entretien d’un ouvrage public peut être assuré grâce à un marché de droit privé. Aussi étonnante qu’elle paraisse au premier abord, la décision du Tribunal des conflits qui souligne cet état du droit rappelle surtout le critère financier de définition d’une activité de service public. Les règles de la commande publique s’appliquent lorsque l’argent public est en jeu uniquement.
La décision a tout d’un symbole. L’ouvrage exploité par la délégation de service public en question n’est autre que la tour Eiffel. Son exploitant entre 1981 et 2005 avait fait remplacer des rails d’ascenseurs dans deux piliers de la dame de fer, mais des défauts de réalisation l’ont conduit à rechercher la responsabilité décennale de ses contractants et de leur assureur devant le juge judicaire. Le juge des référés du tribunal de grande instance a décliné sa compétence, et invité les parties à saisir le juge administratif. En prévention d’un conflit négatif, le juge administratif a saisi le Tribunal des conflits.
En principe, explique le juge des conflits, lorsqu’une personne privée qui exploite un ouvrage public contracte avec d’autres personnes privées pour la réalisation de travaux, elle n’est pas réputée agir pour le compte de la personne publique propriétaire de l’ouvrage. La conception organique de ce principe est nuancée par certains aspects matériels, des « conditions particulières », pour reprendre l’expression du juge. Sans doute faut-il entendre les prérogatives de puissance publique matérialisées par des clauses exorbitantes de droit commun dans le contrat, ce qui ne semblait pas être le cas. Mais surtout, pour revenir à l’espèce, les conditions financières sont primordiales : « Les travaux étaient financés par les produits de l'exploitation de la tour Eiffel par le biais de provisions constituées à cette fin et non par des subventions directes de la ville de Paris ».
Les règles de la commande publique ayant une ambition de lutte contre la corruption avant même l’efficacité de l’achat, il est facile de comprendre que lorsque l’argent public n’est pas en jeu, le titulaire d’une délégation peut passer ses contrats comme il le veut. Pour éviter les marchés publics, il semble qu’une structure en délégation soit désormais une solution d’avenir.
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