L’égalité de traitement des soumissionnaires n’interdit pas la substitution d’un candidat en cours de procédure

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Le membre d’un groupement présélectionné dans le cadre de la passation d’un marché public et ayant remis une offre peut-il candidater seul en cas de dissolution de ce groupement ? Telle est la question à laquelle vient de répondre la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre d’un renvoi préjudiciel effectué par le juge national Danois.

En l’espèce, le gestionnaire des infrastructures ferroviaires au Danemark avait engagé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable en vue de l’attribution d’un marché public portant sur la construction d’une nouvelle ligne ferroviaire. Sur les cinq opérateurs économiques ayant manifesté leur intérêt pour le marché, trois opérateurs, dont le groupement composé des sociétés Aarsleff et Pihl, furent présélectionnés en vue de la négociation.

Toutefois, à la suite d’un jugement rendu par les juridictions danoises, la société Pihl fût déclarée en faillite alors même que le groupement dont elle était membre avait déjà remis une offre. La société Aarsleff demanda alors à l’entité adjudicatrice l’autorisation de remettre une offre en son nom propre, demande à laquelle ce dernier fît droit en raison notamment des capacités techniques et financières que présentait cette société.

A la suite de l’attribution du marché à la société Aarsleff, l’un des candidats évincés, le groupement Højgaard et  Züblin, forma cependant un recours devant la commission des recours danoise en matière de marchés publics visant à obtenir l’annulation de la procédure. Cette dernière saisit alors la Cour de justice de l’Union afin de savoir si le principe d’égalité de traitement devait être interprété en ce sens que, dans une situation telle que celle du litige en cause, il s’oppose à ce qu’une entité adjudicatrice attribue un marché à un soumissionnaire qui n’a pas fait acte de candidature à la présélection et qui n’a donc pas été présélectionné.

La Cour de justice l’Union répondit par la négative à la question posée. En effet, le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques, tel qu’énoncé à l’article 10 de la directive n° 2004/17/CE, doit être interprété en ce sens qu’une entité adjudicatrice ne viole pas ce principe lorsqu’elle autorise l’un des deux opérateurs économiques qui faisaient partie d’un groupement d’entreprises ayant été, en tant que tel, invité à soumissionner par cette entité à se substituer à ce groupement à la suite de la dissolution de celui-ci et à participer, en son nom propre à une procédure négociée d’attribution d’un marché public. Toutefois, la Cour de justice de l’Union précise qu’une telle hypothèse ne méconnait pas le principe d’égalité de traitement des candidats que pour autant qu’il soit établi, d’une part, que cet opérateur économique satisfait seul aux exigences définies par ladite entité, et, d’autre part, que la continuation de sa participation à ladite procédure n’entraîne pas une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires.

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