Le contrôle de l'offre d'une personne publique lors de l'attribution d'un marché public
La cour administrative d'appel de Bordeaux, à l'occasion d'un arrêt rendu le 1er mars 2012, a annulé l'attribution de lots d'un marché public à une personne publique ayant proposé des prix bien en dessous du marché, et pour lesquels elle n'a pu apporter la preuve qu'elle n’a pas bénéficié d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.
Dans le cadre de leurs missions SAMU et SMUR, des centres hospitaliers réunis en groupement de commande ont lancé un appel d’offre pour un marché de services de transport médicalisé alloti. L’ensemble de ces lots a été attribué au Service départemental d’incendie et de secours (SDIS) des Hautes-Pyrénées. Des entreprises dont l’offre n’a pas été retenue ont saisi le tribunal administratif qui a annulé la décision d’attribuer le marché et enjoint aux hôpitaux de demander au SDIS de justifier de la prise en compte de l’ensemble des coûts directs et indirects des prestations, et de vérifier ci ces coûts bas ne résultent pas d’un avantage découlant des ressources ou des moyens attribués au titre de sa mission de service public.
Après réception de ces documents, le groupement des centres hospitaliers a repris la procédure et a de nouveau décidé d’attribuer tous les lots au SDIS. Les candidats évincés ont de nouveau saisi le tribunal administratif d’une demande en annulation de la décision de ne pas résilier les marchés passés avec le SDIS, invoquant l’absence d’analyse de l’atteinte au principe de libre concurrence par le groupement de commande. Le tribunal administratif a fait droit à la demande des requérants, rejoint par la cour administrative d’appel de Bordeaux.
Si les sociétés requérantes avaient un intérêt à agir en tant que candidates évincées de l’attribution des lots auxquels elles avaient soumissionné, c'est à tort, selon la cour, s'appuyant sur une jurisprudence désormais bien établie, que le tribunal a annulé la procédure pour l’ensemble des lots, y compris ceux pour lesquels les requérants ne s’étaient pas portés candidats.
Sur le fond de l'affaire, la cour relève que le principe de liberté d’accès à la commande publique permet aux personnes publiques de soumissionner elles aussi aux marchés publics. Cependant, afin de respecter le principe de libre concurrence et l’égalité d’accès à la commande publique, il faut, d'une part, que le prix proposé par la personne publique soit « déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation » et, d'autre part, que pour déterminer ce prix, la personne publique n’ait pas bénéficié « d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public ».
La cour d’appel a examiné les documents produits par le SDIS à la demande des centres hospitaliers afin de justifier son prix. Il ressort de cette analyse par la cour que « le prix proposé à l’issue de la négociation est inférieur au coût réel des prestations évalué par le SDIS ». Ainsi, les centres hospitaliers n’ont pu apporter la preuve que le SDIS, financé à hauteur de 96 % par les collectivités locales, n’a pas bénéficié d’un avantage qui lui a permis de proposer des prix bien en dessous du marché. Ce n’est pas le prix proposé par le SDIS qui, finalement, est sanctionné, mais le fait que les centres hospitaliers n’aient pu justifier que ce prix ne portait pas atteinte à la libre concurrence du fait des avantages tirés du mode de financement du SDIS.
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