Le Conseil d’État donne la parole aux concurrents évincés par une interprétation souple du Code de justice administrative
Par deux arrêts rendus le 10 novembre 2010, le Conseil d’État a donné une interprétation souple des articles L. 551-14 et R. 551-1 du Code de justice administrative (CJA) encadrant les référés précontractuel et contractuel.
Dans la première affaire (requête n° 340944), l’établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer (France Agrimer) contestait la recevabilité d’un recours engagé par l’un des candidats évincés de la passation d’un de ses marchés au motif que le requérant avait déjà exercé un référé précontractuel. En effet, indique France Agrimer, l’article L. 551-4 (devenu L. 551-14) du CJA prévoit que le référé contractuel n’est pas ouvert au requérant qui a déjà exercé un référé précontractuel. Le Conseil d’État juge, cependant, que ces dispositions ne sont pas opposables lorsque le candidat « était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du Code des marchés publics qui prévoit l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre cette notification et la conclusion du marché ». Ces circonstances réunies en l’espèce, le Conseil d’État conclut que le référé contractuel du candidat évincé doit être examiné.
Le même jour, à propos d’un marché public passé par le ministère de la Défense (requête n° 341132), le Conseil d’État précise que les dispositions de l’article R. 551-1 du CJA, relatives au référé précontractuel et selon lesquelles « l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur », ne sont pas « prescrites à peine d’irrecevabilité ». Autrement dit, cela signifie qu’un référé précontractuel ne peut être déclaré irrecevable au motif que le requérant n’en a pas informé le pouvoir adjudicateur. En effet, indique le Conseil d’État, ces dispositions n’ont pas pour objet d’encadrer la recevabilité du référé précontractuel. Elles ont au contraire été édictées « dans l’intérêt de l’auteur du référé en vue d’éviter que le marché contesté ne soit prématurément signé par le pouvoir adjudicateur ».
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