La convention d'aménagement, ni marché ni concession, mais jusqu'à quand ?

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Quel régime juridique s'applique à une convention d'aménagement ? Une régime sui generis, qui n'est ni celui des marchés publics, ni celui des délégations de service public, comme la cour administrative d'appel de Douai l'a illustré dans un arrêt du 4 février dernier, appliquant la solution dégagée par les juges du fond au moins depuis 2004. Des incertitudes demeurent néanmoins quant à la qualification juridique au regard du droit de l'Union européenne

Le litige concerne une concession d’aménagement signée en 2006 par laquelle la communauté d'agglomération creilloise confie à la société anonyme d'économie mixte (SAEM) Séquano Aménagement, l'aménagement d’une zone d'aménagement concerté (ZAC). La concession fut annulée par le juge de première instance, sur le fondement de l'illicéité de la clause de résiliation unilatérale accordée à l'aménageur. La cour administrative d'appel ne l'a pas suivi dans cette interprétation, ce qui l'a conduit à examiner les autres moyens soulevés par l'effet dévolutif de l'appel.

En particulier, le juge d'appel s'est penché sur la qualification juridique du contrat passé afin de déterminer si les règles de passation adéquate avaient été respectées. La question se pose avec d'autant d'acuité que la rémunération du concessionnaire est « largement indépendante des produits de cession des biens immobiliers situés dans la zone » à aménager et que la distinction entre marché public et délégation est fondée essentiellement sur le mode de rémunération du cocontractant de l'administration. Or, de cette qualification découle un régime juridique très différent, en particulier en matière de procédure de passation.

Le requérant soulevait ainsi que la convention d'aménagement devait être requalifiée en marché public... ce qui devait conduire à l'annulation de la passation et donc de l'attribution du contrat puisque les règles du code n'ont pas été respectées.

Le juge du fond écarte ce raisonnement en rappelant que la convention d'aménagement fait l'objet d'un régime spécifique. La cour administrative d'appel de Bordeaux l'avait affirmé dès 2004 : rattachée à l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme, une convention d'aménagement n'est ni un marché public ni une délégation de service public, « quelles qu'aient été les modalités de rémunération du cocontractant ».

Le juge reste toutefois vague sur le champ ouvert à l’interprétation en matière de droit européen. Il se limite à indiquer que l’absence de risque économique pris par l’aménageur dans le cadre du contrat « peut avoir des conséquences sur le mode de passation choisi notamment au regard du droit de l'Union ».

En effet, jusqu’à la publication de l’ordonnance et du décret sur les concessions (le 29 janvier et le 1er février 2016), les concessions ne faisaient pas l’objet d’une réglementation spécifique au niveau européen. Mais désormais, les concessions sont clairement distinguées des marchés publics, notamment grâce à la notion de risque économique assumé par le cocontractant. Le juge devrait donc pouvoir désormais pouvoir s’appuyer sur une réglementation plus claire et plus précise pour distinguer les marchés publics des concessions d’aménagement, qu’il s’agisse du droit français ou du droit communautaire.

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