La CJUE précise les conditions de limitation de la sous-traitance dans un marché de transport

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Le règlement de consultation d’un marché public européen peut-il explicitement limiter le recours à la sous-traitance ? C’est l’une des questions qui ont été posées à la Cour de justice de l’Union européenne. L’affaire se passe en Allemagne : les pouvoirs adjudicateurs ont publié, le 7 mars 2015, au supplément du Journal officiel de l’Union européenne, un avis de marché portant sur la fourniture de services publics de transport de voyageurs par autobus sur certaines lignes régionales.

Dans cet avis, les candidats n’avaient pas le droit de recourir à la sous-traitance à plus de 30 % de la prestation qu’ils proposent. Une proportion calculée en fonction des kilomètres du réseau de transport. L’un des candidats a contesté cette limitation de l’accès à la sous-traitance, estimant qu’une telle décision était contraire au droit de l’Union européenne. Il fait valoir que cette limitation est incompatible avec la directive 2004/18, sur les marchés publics.

Saisie de l’affaire, la Cour européenne a rappelé au préalable dans un arrêt du 27 octobre que, la directive 2004/18 ayant été transposée, l’ancienne version de cette directive n’est plus valable et ne peut donc être invoquée par le candidat. Dans le cas de ce marché de transport, c’est donc le règlement 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, qui s’applique.

Ce règlement dispose que, lorsque le marché ne prend pas la forme d’une concession de service (ce qui est le cas dans la procédure en cause), une partie des dispositions de ce même règlement ne s’applique pas. Les dispositions ne s’appliquant pas au marché litigieux sont celles contenues dans les paragraphes 2 à 6 de l’article 5 du règlement. Or, c’est l’article 4 de ce même règlement qui donne la possibilité aux pouvoirs adjudicateurs de limiter la sous-traitance dans les marchés publics.

L’article 4, paragraphe 7 du règlement 1370/2007, dispose en effet que « les documents de mise en concurrence et les contrats de service public précisent de manière transparente si, et si oui dans quelle mesure, la sous-traitance peut être envisagée ». Pour la CJUE, « il en découle que le législateur de l’Union, en ce qui concerne la sous-traitance de la gestion et de l’exécution d’un service public de transports régi par ledit règlement, a conféré aux autorités compétentes un large pouvoir d’appréciation ».

Le règlement autorise l’interdiction totale de la sous-traitance par le pouvoir adjudicateur, dans le cas d’un marché soumis à ce règlement. Il autorise donc également l’interdiction partielle de la sous-traitance. Le seul cas où le pouvoir adjudicateur peut autoriser la sous-traitance à 100 % de son marché concerne un contrat de service public couvrant en même temps la conception, l’établissement et le fonctionnement de services publics de transport de voyageurs, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

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