État d’urgence et mise en œuvre de l’article 35, II, 1° du Code des marchés publics

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L’article 35, II, 1° du Code des marchés publics offre la possibilité aux pouvoirs adjudicateurs de passer des marchés publics de gré à gré pour faire face à la survenance d’évènements imprévisibles impliquant une situation d’urgence impérieuse liée à une catastrophe technologique ou naturelle. À la suite des attentats du 13 novembre 2015, est-il possible que d'utiliser cette procédure afin de renforcer certaines mesures de sécurité dans les lieux pouvant présenter un risque pour le public ? Une récente fiche explicative de la direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy répond à cette question.

Pour ce qui est du recours à l’article 35, II, 1° du Code des marchés publics, la DAJ rappelle que la passation de marchés sans publicité ni mise en concurrence est soumise à la survenance de circonstances imprévisibles impliquant l’existence d’une urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais exigés par les autres procédures du code. En outre, le lien de causalité entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse doit être établi. Ces trois conditions étant d’interprétation stricte, il importe donc aux acheteurs publics de faire preuve d’une certaine rigueur afin de rester dans le cadre de la légalité.

En ce qui concerne la première condition, les circonstances à l’origine de l’urgence impérieuse doivent être imprévisibles pour l’acheteur public et ne doivent pas lui être imputables. Au regard de l’ampleur des évènements survenus le 13 novembre dernier, cette première condition ne pose pas de difficultés.

Pour ce qui est de la deuxième condition, à savoir l’existence d’une urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais exigés par les autres procédures, il est bien sûr évident que les attentats perpétrés sur le territoire national ont rendu nécessaire la mise en place de mesures de sécurité urgentes destinés à faire face à d’éventuelles nouvelles attaques dont la réalisation demeure probable. En revanche, la DAJ souligne que la caractérisation de l’urgence impérieuse implique que la passation des marchés publics nécessaires à la sécurisation des lieux publics doit s’effectuer dans les meilleurs délais. En outre, seuls les besoins strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence ne peuvent être satisfait dans le cadre de l’article 35, II, 1° du code. Enfin, s’il est possible de recourir aux procédures accélérées prévues par le Code des marchés publics, le recours à la procédure de l’article 35, II, 1° ne pourra qu’être exclu.

Il convient enfin de relever pour la dernière condition, c’est-à-dire l’existence d’un lien de causalité entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse, que les acheteurs publics doivent bien veiller à ce que pour chaque marché passé sous l’empire de l’article 35, II, 1° , ceux-ci répondent, au regard de leur objet, à un besoin né à la suite de la survenance des attentats et dont la satisfaction relève bien de l’urgence impérieuse.

Pour plus de détails, la fiche explicative est disponible sur le site de la DAJ de Bercy.

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