Articulation entre référé contractuel et précontractuel : attention au délai de standstill
Un référé précontractuel introduit après l’expiration du délai que le pouvoir adjudicateur s’était engagé à respecter avant la signature du contrat est irrecevable, alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas respecté ce délai ni informé le requérant de la signature du contrat. C’est ce que juge le Conseil d’État dans un arrêt « Ville de Paris » du 24 mai 2017, tout en rappelant que la voie du référé contractuel se ferme au requérant qui n’a pas été privé de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel.
Les référés précontractuel et contractuel permettent aux candidats évincés d’une procédure de passation de saisir le juge administratif respectivement avant ou après la signature d’un contrat public afin de sanctionner des cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
En principe, l’exercice de l’un de ces deux recours est exclusif de l’autre : l’article L. 551-14 du Code de justice administrative dispose qu’un demandeur ne peut déposer un référé contractuel lorsqu’il a déjà formé, pour une même procédure de passation, un recours en référé précontractuel.
Toutefois, le Conseil d’État a ouvert une brèche dans ce principe au regard de l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter, en procédure formalisée, un délai de 11 jours dit de « standstill » avant la signature du contrat. Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur méconnait cette obligation et signe le contrat avant l’expiration du délai, il peut priver le candidat évincé de la possibilité de contester utilement la procédure par la voie du référé précontractuel.
C’est pourquoi dans cette situation, le requérant qui a déposé un référé précontractuel peut en principe déposer dans la même instance un référé contractuel par de simples conclusions nouvelles (CE, 10 nov. 2010, n° 340944, France Agrimer ; CE, 17 déc. 2014, n° 385033, Communauté de communes du canton de Varilhes).
L’articulation entre ces deux recours est donc une question épineuse, sur laquelle le Conseil d’État s’est une nouvelle fois prononcé dans un arrêt du 24 mai 2017. Un candidat évincé avait successivement saisi le Tribunal administratif de Paris d’un référé précontractuel et d’un référé contractuel contre une procédure de passation d’un marché à bons de commande portant sur la fourniture de petits véhicules utilitaires.
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait régulièrement notifié au candidat le rejet de son offre et le délai de standstill, mais ne l’avait pas respecté, en signant le contrat la veille de l’expiration de ce délai.
Le Conseil d’État considère que cette circonstance est sans incidence sur l’irrecevabilité du référé précontractuel du requérant, déposé trois jours après l’expiration du délai de standstill. Dès lors, peu importe que le pouvoir adjudicateur n’ait pas respecté le délai de standstill puisque ce n’est pas la cause de la tardiveté du référé précontractuel.
C’est donc ce manque de diligence qui conduit le Conseil d’État à considérer que le requérant n’a pas été privé de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel : en conséquence, son référé contractuel est rejeté.
Cet arrêt a le mérite de rappeler l’importance pour le candidat évincé d’être particulièrement attentif au respect du délai de standstill s’il souhaite introduire un référé précontractuel, sous peine de se fermer également la voie du référé contractuel.
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