Le Code des marchés publics dans le viseur de la simplification des normes

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À la fin du mois de mars 2013, le rapport d’Alain Lambert et de Jean-Claude Boulard sur la simplification des normes, objectif de l’exécutif, était publié. Parmi les nombreuses préconisations figurent la dénonciation de complications administratives dans les marchés publics. Peut-être les éléments visés seront-ils modifiés prochainement.

Le premier élément critiqué est le fait que le droit français va plus loin que le droit communautaire, en particulier sur l’obligation de mise en concurrence. Ainsi, comme le relève les auteurs du rapport, dès lors que le marché dépasse 90 000 € hors taxes, la publicité dans un journal d’annonces légales est nécessaire … alors que ce seuil n’apparaît nulle part dans les directives marchés publics de 2004.

La remarque est intéressante, mais peu sensée, le cadre communautaire ayant pour but d’unifier les procédures mais pas d’en imposer. Le principe juridique des directives est l’absence de force, ce qui impose qu’elles soient transposées dans l’ordre interne. Dans ce cadre, rien n’interdit que des règles supplémentaires soient mises en place, et ce n’est pas une procédure de publicité pour des marchés supérieurs de toute façon au seuil permettant de s’affranchir totalement des règles qui peut poser problème ! Au contraire, plus la publicité est importante, meilleur est le marché passé puisque le pouvoir adjudicateur est presque sûr d’avoir touché tous les candidats potentiels et donc tiré le meilleur de la concurrence, les candidats étant de leur côté quasi-certains d’avoir eu leur chance. Raison pour laquelle les rapporteurs proposent que seuls des avis allégés soient publiés et renvoient à des appels d’offres complets sur les profils d’acheteurs.

Le rapport propose également une plus grande simplicité de procédure pour les candidats, invoquant par exemple la mise en place d’un « coffre fort électronique » permettant le dépôt unique des documents, qui pourraient être utilisés par le pouvoir adjudicateur lors de l’ouverture de marchés ultérieurs. L’idée d’unifier les cahiers des clauses administratives particulières et des clauses techniques particulières en un seul document (« cahier des clauses particulières ») est également évoquée. Cette dernière initiative pourrait être intéressante si elle n'était pas déjà appliquée.

Enfin, le rapport propose de simplifier les règles applicables aux variantes en définissant une seule et même règle. Le droit en vigueur (CMP, art. 50) pose deux principes selon le mode de passation : s’il s’agit d’une passation formalisée, le principe est à l’interdiction par défaut des variantes, mais dans une procédure adaptée, le principe est à l’autorisation par défaut des variantes. Contrairement à ce que dit monsieur Lambert, cette règle n'a rien d'irrationnel, elle résulte de la mise en conformité du Code des marchés publics en 2006 au droit européen. À l'occasion de cette mise en conformité, la règle européenne sur l'interdiction par défaut des variantes a été rendue applicable aux procédures formalisées. Par le décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009, et afin de rendre la commande publique plus performante, le Gouvernement introduit la règle inverse en ce qui concerne les MAPA.

En filigrane, le rapport Lambert, au-delà des simplifications souhaitées, semble vouloir pousser le Gouvernement à une simplification du droit des marchés publics par la supression pure et simple du Code des marchés publics, coupable de surtransposition.

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