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Prestations culturelles : « anticiper les procédures de passation pour éviter le risque d’une résiliation »

Politique et gouvernance de l’achat public
26 juillet 2021
Interview
Prestations culturelles : « anticiper les procédures de passation pour éviter le risque d’une résiliation »

Marchés publics et prestations culturelles font-ils bon ménage ? Les collectivités s’y retrouvent-elles dans les exceptions applicables à ce type de marché public ? Nous avons posé la question à Kévin Holterbach, avocat spécialiste en droit des contrats publics au sein du cabinet Fidal.

 

Quels types de prestations culturelles peuvent faire l’objet d’un marché public ?

C’est assez difficile à dire, tant les pratiques des acheteurs publics (État, collectivités territoriales, établissements publics principalement) sont différentes. S’agissant de l’acquisition ou de la création d’une œuvre d’art, elles échappent souvent aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CCP, art. R. 2122-3) ce qui s’explique par le caractère évidemment et éminemment unique d’une œuvre d’art, rendant inutile toute mise en concurrence. Cela rend donc difficile la traçabilité statistique du nombre de marchés de ce type qui sont conclus. Les événements et manifestations culturelles sont, eux, soumis à publicité et mise en concurrence, pour autant que l’initiative et le contenu de l’événement ou de la manifestation soient définis par un acheteur public, et que son montant dépasse le seuil de 40 000 € HT.

Quelles sont les spécificités des marchés publics qui concernent le secteur culturel ?

Précisément, la difficulté et le risque viennent de la diversité et de la finesse des exceptions aux obligations de publicité et de mise en concurrence, pouvant bénéficier à ce secteur. Si un acheteur public pense par erreur bénéficier d’une exception, et n’effectue pas de mise en concurrence, alors qu’il aurait en réalité dû le faire, cela peut avoir des conséquences relativement graves : annulation ou résiliation judiciaire du contrat conclu, versement d’indemnité au cocontractant dont le contrat est résilié, voire également au requérant… c’est la raison pour laquelle la prudence est plus que jamais de mise.

Autre particularité à souligner, l’intervention dans la procédure de passation des marchés de « décoration des constructions publiques » d’un organe que l’on ne retrouve nulle part ailleurs : le comité artistique. Il conçoit le programme artistique à remplir par l’œuvre, étudie les projets des candidats, et donne un avis sur chacune des œuvres présentées, afin de permettre à l’acheteur public de faire son choix (CCP, art. R. 2172-12 et s.).

Les collectivités territoriales sont-elles suffisamment formées et attentives à ce type de marché public ?

Les collectivités territoriales sont généralement plutôt attentives, mais très inégalement formées sur ces sujets très pointus. Les collectivités territoriales importantes (régions, départements, établissements publics de coopération intercommunale, villes de plus de 50 000 habitants) disposent du temps et des ressources pour former et structurer leurs services juridiques, sur ces sujets. Ce n’est toutefois souvent pas le cas des « petites » communes, qui sont donc plus exposées à un risque de voir leurs marchés publics annulés ou résiliés par le juge administratif.

Pour sécuriser les procédures, il ne faut donc pas hésiter, dès le tout début de la procédure, à consulter un avocat ou un juriste spécialisé en droit de la commande publique, afin de déterminer la procédure de passation idoine à mettre en œuvre. Bien souvent, je constate que les juristes ne sont consultés qu’en fin de procédure, avec pour mission de limiter des dégâts qui auraient pu intégralement être évités.

D’une manière générale, le réflexe à avoir est de privilégier, en cas de doute, la publicité et la mise en concurrence, et de prévoir un long délai de passation des marchés (entre 1 et 3 mois selon les procédures). Les erreurs faites et les risques pris le sont bien souvent en raison d’un délai de passation de marché trop contraint, les procédures étant initiées tardivement par rapport à la date de l’événement ou de la manifestation prévue.

 

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