Un candidat retenu pour élaborer un « Programme » dans le cadre d'un premier marché d'Assistance à maître ouvrage (AMO) peut-il ou ne peut-il pas être candidat au marché de maîtrise d'œuvre ?
Cette question nous a été posée par la commune de Meyrargues (Bouches-du-Rhône).
Rien ne l’interdit en principe mais des précautions à prendre.
L’article 1erdu Code des marchés publics pose le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un marché public. Or, la participation d’un candidat retenu pour les études préparatoires à la consultation organisée pour le marché de maîtrise d’œuvre subséquent semble contrevenir à ce principe fondamental de la commande publique.
Cependant, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), par un arrêt du 3 mars 2005 « Fabricom SA c/ État Belge », a considéré qu’une interdiction de principe n’avait pas lieu d’être, mais que le candidat devait être écarté lors de la phase de sélection des candidatures s’il ne parvenait pas à démonter qu’il n’a pas eu, de par ses études préparatoires, accès à des informations de nature à l’avantager par rapport aux autres candidats (voir, dans le même sens, la question parlementaire n° 26797 posée le 29 mars 2007 par le sénateur Jean-Louis Masson).
De son côté, la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques considère que « pour des raisons d’éthique et de rigueur professionnelle, il est indispensable que les programmistes et les spécialistes qui leur sont associés soient complètement indépendants de la maîtrise d’œuvre du projet dont ils ont la charge » (voir la fiche Médiations n° 18, point 3.2.).
Cette position, un peu plus tranchée que celle de la CJUE, se comprend dans la mesure où la mission du programmiste peut comporter des missions d’assistance concomitantes à l’exécution du marché de maîtrise d’œuvre. Or, l’assistance générale à maîtrise d’ouvrage est incompatible avec la maîtrise d’œuvre en vertu de l’article 6 de la loi MOP.
Sur cette question assez complexe, il pourrait être opportun de saisir pour avis l’autorité de la concurrence qui, suite à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie et du décret n° 2009-140 du 10 février 2009, est devenu une véritable instance de consultation.
Sources :