Le candidat peut-il être exclu par l'acheteur, en raison d'une résiliation antérieure du marché de l'opérateur économique, en dépit des arguments avancés par celui-ci pour défendre sa candidature ?

En l'espèce, l'interdiction de soumissionner évoquée est celle qui permet à l'acheteur d'éliminer « Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur » (ord. n° 2015-899 sur les marchés publics, art. 48 I-1).

Comme l'indique la fiche DAJ sur l’examen des candidatures, page 30, « les interdictions de soumissionner "facultatives" énumérées à l’article 48 de l’ordonnance résultent de faits constatés par l’acheteur lui-même. »

Cela ne donne donc pas un pouvoir discrétionnaire à l'acheteur. La DAJ explique, toujours dans sa fiche: « la décision d’exclusion du candidat concerné dépend des éléments d’appréciation à la disposition de l’acheteur, et notamment du caractère suffisant des preuves qu’il détient. Ce n’est que si les éléments apportés par l’opérateur économique dans le cadre de la procédure contradictoire mise en œuvre par l’acheteur, ne permettent pas d’établir que sa fiabilité ou son professionnalisme ou encore que sa participation à la procédure de passation du marché public ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement, que son exclusion pourra être prononcée. »

Sources :

• Ord. n° 2015-899 sur les marchés publics, art. 48 I-1
• Examen des candidatures – Fiche de la DAJ du 9 décembre 2016