Est-il possible de substituer une caution de bonne exécution par une retenue de garantie en concluant un avenant, sachant que le règlement de la consultation n’a pas prévu la possibilité de substitution ?
La notion de caution de bonne exécution ne figure pas dans les dispositions du Code des marchés publics. Seule la caution personnelle et solidaire est évoquée que ce soit, notamment, pour pouvoir bénéficier du versement de l'avance jusqu'à 30 % (CMP, art. 87, 89 et 90) ou pour ne pas se voir appliquer une retenue de garantie (CMP, art. 102 et 103).
Le recours à la caution personnelle et solidaire pour une entreprise, à la place d'une garantie à première demande, n'est d'ailleurs possible que si le pouvoir adjudicateur en est d'accord. Le recours à la garantie à première demande (plus protectrice des intérêts du maître d'ouvrage mais plus coûteuse pour l'opérateur économique) constitue la règle et la caution personnelle et solidaire ne peut jouer qu'à titre dérogatoire selon le bon vouloir du pouvoir adjudicateur.
De manière générale, les aspects liés à l'exécution financière des contrats ne sont pas modifiables en cours de réalisation de la prestation au regard du principe d'égalité de traitement des candidats. En effet, les offres financières des candidats pourraient être différentes en fonction des modalités d'exécution annoncées dans le cahier des charges. Par conséquent, il n'est pas possible d'intégrer par voie d'avenant le mécanisme de la retenue de garantie si celui-ci n'a pas été prévu dès le départ dans le contrat. De même, il n'est pas possible d'autoriser, par avenant, le recours à la caution personnelle et solidaire si cela n'a pas été autorisé initialement dans le marché.
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