Dans le cadre d’une procédure négociée lancée par une collectivité territoriale en tant qu’entité adjudicatrice, la commission d’appel d’offres est-elle compétente pour attribuer le marché ?

Lorsqu’une collectivité territoriale agit en tant que pouvoir adjudicateur, c’est l’article 66-VI qui s’applique pour la procédure négociée. Celui-ci prévoit expressément la compétence de la commission d’appel d’offres (CAO) pour attribuer le marché. En revanche – et il est vrai de façon surprenante, lorsque la collectivité territoriale agissait en tant qu’entité adjudicatrice, le Code des marchés publics était muet. En effet, si l’article 166 reprenait l’essentiel des dispositions prévues à l’article 66, son alinéa VI n’y figure pas. Aussi, en l’absence de disposition expresse prévoyant l'intervention de la CAO, celle-ci n’était donc pas compétente pour les marchés négociés passés par les entités adjudicatrices. Cet oubli a été réparé par l’article 41 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 sur le plan de relance économique par les marchés publics. Il a été rajouté un alinéa VII prévoyant que le « choix est effectué par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales ».

C’est cependant l’occasion de rappeler que les règles de compétences sont d’ordre public. Ainsi, si aucune disposition ne prévoit la compétence de la CAO, celle-ci ne l’est pas. Tel est le cas en matière de marchés négociés, pour les entités adjudicatrices comme pour les pouvoirs adjudicateurs au stade de sélection des candidatures, contrairement à l’étape du choix de l’attributaire (question orale de Mme Bruguière du 16 février 2010). Comme le dit le « guide des bonnes pratiques » qui a remplacé récemment la circulaire portant manuel d’application du code : « il n’est pas possible de lui confier [la CAO] des attributions relevant, aux termes des dispositions du code des marchés publics ou d’autres textes, d’autres autorités car les règles de compétence sont d’ordre public […]. Ainsi, une commission d’appel d’offres pourra donner un avis mais ne pourra attribuer un marché passé selon une procédure adaptée, une telle compétence relève du pouvoir adjudicateur ou de son représentant ».

Sources :

• CMP, art.66 et 166
• Question orale du 16 février 2010 (Mme Marie-Thérèse Bruguière)