Comment doit-on interpréter la notion d’« offre respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres » évoquée au dernier alinéa de l’article 35-I 1° du CMP et permettant la dispense de publicité ?
La notion d’« offre respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres » permet au pouvoir adjudicateur de ne pas procéder à une nouvelle mesure de publicité lorsqu’il lui est possible de recourir à la procédure négociée de l’article 35-I 1°, alinéa 1er.
En effet, suite à une procédure infructueuse, l’article 35-I 1° permet de recourir à une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence s’il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables. L’offre irrégulière est définie par le même article comme l’offre incomplète ou ne respectant pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Le dernier alinéa de l’article 35-I 1° dispense le pouvoir adjudicateur « de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ».
Selon Jérome Grand d'Esnon, alors Directeur des affaires juridiques de Bercy, dans un chat organisé le 26 septembre 2006 sur achat public.com, « les modalités formelles de présentation des offres ne concernent que la forme. Tout ce qui a trait au fond, et donc à la conformité aux exigences techniques, n'est pas une modalité formelle ». La tournure choisie dans le code de 2004 peut aider à la compréhension du dernier alinéa de l’article 35-I 1°. En effet, en 2004, le code dispensait la personne responsable du marché de procéder à une nouvelle mesure de publicité lorsqu’elle décidait de lancer une négociation avec les « candidats […] admis à présenter une offre ». Notons qu’en 2006, le Gouvernement a tout simplement retranscrit la formulation, certes peu heureuse, de la directive 2004/18. Quoi qu’il en soit, être un « candidat admis à présenter une offre » suppose a minima d’avoir respecté les modalités formelles de présentation des offres.
En somme, le pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à la procédure de l’article 35-I 1° du Code des marchés publics est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne traite qu’avec les candidats ayant déposé une offre recevable (du point de vue des exigences formelles) mais qui est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.
Sources :
- CMP, art. 35