Après un concours de maîtrise d'œuvre, en vertu de l'article 35-II, 7°, peut-on se dispenser d'informer les candidats non retenus ?
Non, il faut procéder aux formalités d’information des candidats non retenus avant de faire signer le marché. Le dernier alinéa de l’article 70 du Code des marchés publics est très clair à ce sujet.
Cet article dispose que : « VIII. – Le ou les lauréats sont invités à négocier et le marché qui fait suite au concours est attribué. Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c'est l'assemblée délibérante qui attribue le marché. [...]
IX. – Si le candidat dont l'offre a été retenue ne peut produire les attestations et certificats mentionnés aux I et II de l'article 46, son offre est rejetée et il est procédé conformément au III du même article.
Lorsque le candidat dont l'offre a été retenue produit les attestations et certificats mentionnés à l'alinéa précédent, les candidats dont l'offre n'a pas été retenue sont informés du rejet de celle-ci conformément au I de l'article 80.
Le marché est notifié et un avis d'attribution est publié ».
Néanmoins, il est vrai que la directive 2004/18/CE ne fait pas du concours une procédure d'attribution de marché : « Les "concours" sont les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d'acquérir, principalement dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes » (Dir. 2004/18/CE, art. 11). De plus, l'article 31.3 de la directive prévoit que le marché attribué suite à un concours relève d'un négocié « dans le cas des marchés publics de services, lorsque le marché considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours ; dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités à participer aux négociations ».
C'est pourquoi, nonobstant l'article 70 du Code des marchés publics français qui fait du concours une procédure d'attribution de marché, et dans un souci d'alignement du droit français au droit européen, a été introduit dans le Code des marchés publics l'article 35-II qui correspond au point 31.3 de la directive : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. [...] 7° Les marchés et les accords-cadres de services qui sont attribués à un ou plusieurs lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à négocier ».
Or, l'article 80-I, 1° précise que : « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet ». Ce qui autorise à penser que le pouvoir adjudicateur serait dispensé de l'obligation d'informer les candidats lauréats non retenus.
Néanmoins, deux éléments permettent d'écarter cette possibilité. Le premier est l'indication concurrente de l'article 70. Le second est que, même si textuellement il existe une dispense d'informer des candidats et de respecter un délai de standstill pour les procédures visées à l'article 35-II, cette dispense, dans l'esprit du code, ne vise que les procédures pour lesquelles ce dispositif serait totalement inutile dans la mesure où le marché est passé directement avec un seul candidat et sans mise en concurrence. Ce qui n'est pas réellement le cas avec l'article 35-II, 7°.
Sources :