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Au référé contractuel, saisir est facile, annuler difficile !

Litiges contractuels
Publié le 10 juillet 2013 - Mis à jour le 3 août 2017
Focus

L’articulation entre les référés précontractuels et contractuels contre des marchés à procédure adaptée semblait avoir été rendue intelligible depuis l’arrêt Grand Port maritime du Havre en 2011. Or, depuis cette date, d’autres arrêts bien moins remarqués du Conseil d’État et de cours administratives d’appel, sont venus certes compléter l’état du droit mais aussi rendre plus complexe la question.

Sont en cause les confusions possibles, mais à éviter, entre les conditions de cumul des actions précontractuelle et contractuelle et les conditions de nullité de la passation dans ces mêmes procédures de référé, tandis que sont en jeu la construction et la conclusion d’un marché public exempt de risques juridiques.

À cet effet, il est nécessaire de distinguer quels sont les cas où le juge du référé contractuel peut être saisi (I) et quels sont les cas où il peut prononcer la nullité de la procédure de passation (II).

I. La saisine du juge du référé contractuel

Le référé contractuel est une création récente de l’ordonnance du 7 mai 2009 issue de la directive Recours de 2007, visant à combler les vides laissés par le référé précontractuel. Cette procédure est régie par les articles L. 551-13 et s. du Code de justice administrative (CJA).

Le législateur a prévu deux régimes de saisine du juge du référé précontractuel, même si un trait est commun. La procédure du référé contractuel est une procédure subsidiaire. Elle n'est ainsi accessible qu’aux personnes qui, y ayant intérêt et s'estimant lésées par un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, n'ont pas pu saisir le juge du référé précontractuel ou si la décision de celui-ci a été privée d'effets.

Le premier régime concerne les procédures de passation qui imposent des obligations de publicité particulières à la fin du contrat. Dans un tel cas, le régime est assez simple et se rapproche de celui du référé précontractuel. Le candidat évincé peut saisir le juge dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'ont pas respecté les règles de publicité et de mise en concurrence.

Le second régime, qui pose le plus de problèmes et également celui sur lequel le juge se penche le plus souvent, touche aux procédures de passation non formalisées (pour les marchés passés selon les articles 28, 76 et 78 du Code des marchés publics). En effet, le référé précontractuel ne peut pas être utilisé, selon l'article L. 551-15 du CJA, à l'encontre de contrats dont la procédure de passation :

  • ne comprend pas une obligation de publicité préalable, mais au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur a annoncé son intention de conclure et a respecté un délai de onze jours ;
  • comprend une obligation de publicité préalable mais pas une obligation de notification de l'attribution aux candidats non retenus... et que le pouvoir adjudicateur a malgré tout notifié l'attribution à ses candidats évincés ;
  • est celle des marchés dits « d'accord-cadre et de système d'acquisition dynamique » et que le pouvoir adjudicateur a notifié aux candidats sa décision d'attribution tout en s'abstenant pendant au moins seize jours de conclure le contrat.

En substance, avec ce second régime, les autorités adjudicatrices allant plus loin que leurs obligations de publicité et de mise en concurrence sont inattaquables devant le juge du référé contractuel.

Mais qu'en est-il de celles qui décident de profiter des règles plus souples existant pour les marchés à procédure adaptée, selon l'article 80 du Code des marchés publics, qui suspend l'obligation de notifier l'attribution de l'offre aux candidats évincés et par voie de conséquence, qui ne soumet pas la procédure adaptée au délai de stand-still ?

Pour le juge administratif, en particulier depuis l'arrêt Grand Port maritime du Havre de 2011 confirmé par l'arrêt Société Chaumeil de 2012, les cas de non-recevabilité d'un référé contractuel sont limitativement énumérés dans l'article L. 551-15 du CJA. Dans ces conditions, le pouvoi adjudicateur qui ne respecte pas les règles de publicité et de mise en concurrence issues des procédures formalisées est attaquable devant les juges des référés précontractuel et contractuel.

Mais cela revient-il à dire qu'une autorité adjudicatrice est toujours démunie face à un risque de référé contractuel ?

II. Les conditions de nullité devant le juge du référé contractuel

Pour protéger les autorités adjudicatrices de recours contractuels trop fréquents, le juge a posé une limite forte. Pour triompher au contractuel, le candidat évincé devra prouver qu'il a été lésé par un non-respect des règles de publicité et de mise en concurrence propre à la procédure de passation considérée. Or, pour le juge, il n'est encore une fois pas question d'aller plus loin que ce que souhaite le législateur.

Dans un référé contractuel, la procédure de passation ne peut être annulée que dans trois cas très stricts, énoncés par les articles L. 551-18 et L. 551-20 du Code de justice administrative. Les trois fondements d'annulation sont :

  • le non-respect de toutes les règles de publicité requises par la procédure choisie, ou l'absence de publication au JOUE lorsque cela est requis (au delà de deux cent mille euros pour les fournitures et services et de cinq millions d'euros pour les travaux) ;
  • le non-respect de la procédure de remise en concurrence dans le cas des accords-cadres et systèmes d'acquisition dynamique ;
  • le non-respect du délai de stand-still ou la suspension de la signature du contrat pendant le référé précontractuel si cela a privé le requérant de son droit au juge et surtout si cela a affecté les chances du candidat d'obtenir le contrat. Un tel cas n’est que peu applicable aux marchés à procédure adaptée, puisqu’ils ne sont pas soumis au délai prévu par l’article 80 du CMP.

De plus, le juge peut s'appuyer sur les dispositions du même chapitre du CJA pour moduler son action. En effet, selon l'article L. 551-19, « le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général ». Notons au passage que le législateur a précisé que l'intérêt général pouvait être un intérêt économique si l'annulation consiste en une atteinte disproportionnée et non liée au seul contrat.

Le juge administratif, en appliquant, dans des arrêts récents, tant au niveau des cours administratives d'appel (CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Guèble, n° 11NT03159) qu'au Conseil d'État (CE, 29 mai 2013, Société Delta Process, n° 365954), l'ordonnance de 2009 à la lettre, témoigne de son refus de remettre en cause les procédures de passation pour autre chose que des manquements d'une particulière gravité. Sans l'affirmer explicitement, le principe de loyauté contractuelle n'est pas très éloigné du raisonnement des juges sur cette question.

De telle manière que, dans le contentieux au fond en la forme des référés (précontractuel et contractuel), le juge admet largement des recours sur le motif des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence... mais restreint très durement l'issue de ces recours sur ces mêmes fondements. Le message aux autorités adjudicatrices est net : être mené en justice pour des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence est simple, voir sa procédure être annulée l'est beaucoup moins !

Sources :

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