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MAPA : peut-on « se réserver le droit de négocier » ?

Présentation des marchés
Publié le 15 mai 2014
Événement

En matière de négociation, deux positions s’affrontent depuis quelque temps en procédure adaptée. La direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie indique clairement que lorsqu’une procédure adaptée prévoit le recours à la négociation dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit d’y renoncer. Pour autant, d’autres militent pour une plus grande souplesse et le droit à ne pas négocier même lorsque cela est envisagé. Un arrêt de cour administrative d’appel, rendu le 18 mars, va d’ailleurs dans ce sens.

En l’espèce, l’École du Louvre avait lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché de prestations d'accueil et d'assistance technique sur ses deux sites. L’une des sociétés évincées a saisi les juges, estimant entre autres que le pouvoir adjudicateur avait commis une faute en attribuant ce marché à procédure adaptée à un autre candidat, sans négocier, alors qu’il indiquait dans les pièces du marché qu’il s’en réservait la possibilité. Sur ce point, la cour administrative d’appel de Paris a tranché en expliquant que « le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation […] sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté ». La cour a donc jugé que le pouvoir adjudicateur n’avait pas commis d’erreur et rejeté le pourvoi de la société évincée.

Cette position va cependant à l’encontre de plusieurs autres décisions de justice mais aussi de ce que préconise la DAJ dans le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics. Cette dernière indique aux points 10.3 et 12.1.1 du guide que « dès lors qu'il a expressément prévu le recours à la négociation, l'acheteur public est obligé de négocier ». Le recours à la négociation doit être prévu et indiqué « dès le lancement de la procédure de consultation ». De plus, la DAJ explique clairement que l’acheteur « ne peut pas “se réserver le droit de recourir à la négociation” » car cela empêcherait les candidats d’anticiper sur la procédure mise en œuvre pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Cette position avait déjà été affirmée par le tribunal administratif de Lille, dans un arrêt du 5 avril 2011. Les juges avaient annulé la totalité d’un marché au motif que le pouvoir adjudicateur n’avait pas prévu explicitement de recourir à la négociation et avait attribué le marché à un candidat avec lequel il avait négocié une remise de 15 % sur le prix initial. En cas de négociation, les acheteurs doivent « indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté », avait alors affirmé le tribunal.

La récente décision de la cour administrative d’appel de Paris va à l’encontre de cette position et de celle de la DAJ. Le Conseil d’État suivra-t-il cet arrêt ou s’appuiera-t-il sur le guide pratique et la position largement diffusée par la DAJ ? Aujourd’hui, un revirement de jurisprudence semble envisageable car les récentes directives européennes sur les marchés publics vont dans le sens de l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Paris.

L’article 29 de la directive européenne du 26 février indique en effet que « les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire ». Ce qui signifie que les acheteurs peuvent renoncer à la négociation, à condition d’indiquer dans les documents de la consultation qu’ils envisagent le recours à la négociation mais qu’ils se réservent la possibilité de ne pas en faire usage. La balance semble donc pencher au niveau européen pour une plus grande souplesse. Il apparaît par ailleurs moins préjudiciable aux candidats à un marché public que le pouvoir adjudicateur renonce à une négociation initialement envisagée plutôt qu’il ait recours à la négociation alors que celle-ci n’était pas prévue. Le risque de rupture d’égalité entre les candidats semble dans ce cas moins élevé.

Sources :

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