MAPA : il faut mentionner le recours à la négociation dans les documents de consultation

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Deux ans après la publication d'une question parlementaire sur ce même sujet, le tribunal administratif de Lille a confirmé le 5 avril que le recours à la négociation dans le cadre d'une procédure adaptée doit être expressément indiqué dans les documents de consultation du marché. À défaut, aucune négociation ne pourra avoir lieu.

Pour le pouvoir adjudicateur, mieux vaut donc être clair dès le début de la procédure et informer les candidats si la négociation est envisagée ou non. La commune de Mons-en-Baroeul l'a appris à ses dépends, puisque le tribunal administratif de Lille a annulé l'ensemble des lots d'un marché concernant le réaménagement de la mezzanine de l’hôtel de ville. La commune n'avait pas donné de précisions quant à une éventuelle négociation dans le règlement de consultation. Or, le marché a été attribué à une société avec laquelle la ville avait pu négocier une remise de 15 % sur le prix initial : un motif suffisant pour annuler le marché ont estimé les juges.

Le tribunal relève une première erreur commise par la commune : la date limite de réception des offres a été reportée du 20 au 26 mai 2009, sans que la ville ne puisse justifier en avoir informé l'ensemble des opérateurs économiques intéressés. Il s'agit alors d'une rupture d'égalité entre les candidats ayant pour effet de « restreindre l’accès à la commande publique », souligne le tribunal.

Mais la décision du TA de Lille intéresse les acheteurs avant tout parce qu'elle indique clairement que « si l’article 28 [du Code des marchés publics] permet de manière générale aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la négociation en procédure adaptée, il leur appartient d’indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté ».

Rappelons que l'article 28 du code, qui définit la procédure adaptée, indique que les modalités en sont « librement fixée par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques des besoins à satisfaire ». Mais l'article 42 du code indique quant à lui que, « pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre ». Pour le TA de Lille, l'article 42 impose donc au pouvoir adjudicateur de préciser « les caractéristiques principales de cette procédure et du choix de l’offre » dont fait partie l'usage de la procédure négociée.

Le problème de l'interprétation des articles 28 et 42 avait été soulevé par le sénateur Bernard Piras en 2009, dans une question parlementaire. Le ministère de l’Économie lui avait répondu à l'époque que « dans le souci de garantir la transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur doit mentionner le recours à la négociation dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation ».

La décision du TA de Lille va donc également dans le sens de la clarification de la procédure adaptée. Mais marque-t-elle pour autant la fin de la mention « le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de négocier », dans les documents des MAPA ? Une chose est sûre : si vous choisissez de négocier, indiquez-le ! Et si vous souhaitez écarter cette possibilité, alors ne rien inscrire devrait être suffisant.

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