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Les acheteurs doivent apprendre à repérer les pratiques anti-concurrentielles

Présentation des marchés
Publié le 20 mai 2010
Événement

« La première préoccupation de l'autorité publique n'est pas le droit de la concurrence mais le droit des marchés publics », soulignait Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du ministère de l'Économie, le 7 mai à l'occasion d'un colloque organisé par le Conseil d'État. « Il faut pourtant apprendre aux acheteurs à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles », estime-t-elle.

Au cours de cette journée de réflexion intitulée « Pouvoirs publics et concurrence », une table ronde était consacrée à l'achat de biens et services par les collectivités territoriales.

Principal enjeu pour l'acheteur public selon Catherine Bergeal : apprendre à éviter les ententes de la part des candidats à un marché public ou comment tenter de concilier le droit de la concurrence avec le droit des marchés publics. Car si le respect de la concurrence n'est pas la priorité des acheteurs, il est pourtant dans leur intérêt de repérer les comportements anticoncurrentiels, a expliqué la responsable des affaires juridiques de Bercy. Plus il y a de candidats, plus les acheteurs ont de chances d'obtenir une offre économiquement avantageuse, a également souligné Bertrand Carsin, directeur de la « Politique des marchés publics » à la Commission européenne.

Les ententes peuvent se manifester de plusieurs manières : une offre retirée par le candidat à la dernière minute, une erreur qui semble délibérée dans le dossier de candidature, ou des candidats évincés du marché retenus comme sous-traitants par le gagnant. Pour Catherine Bergeal, la réponse à ces comportements tient en un mot : formation. « Il faut professionnaliser les acheteurs, leur apprendre à détecter les comportements aberrants », a-t-elle insisté.

Mais que faire lorsqu'un acheteur réalise qu'il est victime d'une entente de la part des candidats ? Plusieurs possibilités : si le marché n'est pas encore signé, il faut le déclarer infructueux (on ne saurait trop conseiller de préférer une déclaration sans suite, conformément à l'article 59, dernier alinéa du CMP), car écarter l'offre au motif que le candidat s'est entendu avec les autres s'avère risqué si l'acheteur n'a pas de preuve.

Si le marché est déjà signé, « l'acheteur peut lancer une action en nullité du contrat », indique Catherine Bergeal, « mais cette action n'est pas très intéressante si le contrat est déjà exécuté ». Autre possibilité : demander réparation du préjudice subi. Là encore, il s'agit d'une solution souvent difficile à mettre en œuvre car se pose la question de l'évaluation financière du préjudice subi. Comment chiffrer un préjudice résultant d'une entente ? Comment réussir à apporter la preuve d'une pratique anticoncurrentielle ?

Mieux vaut prévenir que guérir donc, mais pour les collectivités qui n'ont pas toujours les moyens dans leurs services d'être suffisamment vigilantes, il n'est pas toujours facile de réagir à temps. Il faut mettre en place des guides de procédures en interne, solliciter les services de la concurrence de l'État, s'inspirer des guides de bonnes pratiques, avoir en mémoire l'historique des précédents marchés : les intervenants de la table ronde ont encouragé les acheteurs à avoir recours aux moyens existants pour se prémunir contre de futures ententes.

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